Buenos Aires, julio 2 de 2008.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: "ECHENIQUE RAFAEL C/ ARTEAR SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", para dictar sentencia, de los que,
RESULTA
A fs. 14 se presenta Rafael Echenique, por apoderado, promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Artear S.A. y/o Federico Cuervo y/o Roberto Mayo y/o Carlos de Elía y/o Sergio Elguezábal y/o Juan Miceli y/o María Laura Santillán y/o contra quien resulte civilmente responsable del programa televisivo Telenoche Investiga.
Dice que el 8 de noviembre de 2000 se transmitió por canal 13 el programa televisivo Telenoche Investiga, denominado Rodríguez S.A., bajo la conducción de Santillán y Miceli, en el que se difundió un video realizado y producido por ese programa mediante la utilización de cámaras ocultas a través de la que se registraron imágenes y diálogos entre el aquí actor e integrantes de producción del programa, ignorando el primero dicha circunstancia.
En el referido programa los demandados le imputaron al actor la comisión dolosa de delitos, como formar parte de una asociación ilícita para beneficiarse del resultado de los negociados relacionados con la promoción industrial.
Concretamente, el actor considera que la información brindada en el programa conducido por los codemandados Santillán y Miceli respecto de su persona es falsa y errónea. Además, que mediante la difusión de ese programa se han entrometido en su esfera privada e íntima.
A continuación detalla pasajes de la información difundida en el aludido programa por cada uno de los conductores y que considera errónea, falsa e inexacta.
Así, considera que del video en modo alguno surge que el aquí actor formara parte de una asociación y mucho menos ilícita, cuyo fin fuera quedarse con el dinero de los argentinos.
Reitera que los comentarios transcriptos resultan agraviantes calumniantes e injuriantes, malintencionados y falsos respecto de su persona.
Asimismo sostiene que el órgano judicial que intervino en la investigación de la denuncia efectuada por los demandados en su programa no encontró mérito suficiente para llevar a juicio al actor.
Finalmente, concluye que el saldo de la difusión del programa cuestión fue la deshonra, humillación burla que pesa en la persona del del escribano Echenique.
Seguidamente, efectúa una descripción y análisis de las normas que regulan la promoción industrial.
En cuanto a la invasión arbitraria de la privacidad e intimidad, demás de haber sido filmado subrepticiamente y difundido su imagen sin autorización, sostiene que se lo filmó orinando durante 19 segundos con el propósito de ridiculizarlo.
Finalmente, alude a la repercusión pública que tuvo la difusión del video no sólo respecto de los televidentes del programa Telenoche Investiga, sino entre otros medios periodísticos como el diario Clarín, el Diario de Cuyo de la provincia de Mendoza y las radiodifusoras grandes de la provincia de San Luis.
Atribuye responsabilidad. Reclama una indemnización en concepto de daño moral.
Funda el derecho. Ofrece prueba.
A fs. 48 se presenta Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., por apoderado, contestando la demanda.
Deduce la excepción de prescripción de conformidad con los arts. 4037 del Código Civil y 346 del C.P.C.C.
Contesta demanda en subsidio.
Dice que es claro que el actor se dedicó a mostrar y ofrecer como si fuera un agente inmobiliario una cantidad de galpones e industrias en San Luis con el propósito de realizar negociados, los que por su función le están prohibidos.
Que además ofreció sus servicios para conseguir, hasta modificar, los Decretos y Resoluciones para que el presunto interesado pudiere instalar el depósito o industria, así como que él mismo dijo que está él y sólo él en el manejo de la transacción.
Surge también del video que efectuó una llamada de su celular para averiguar qué tipos y por qué montos se podían conseguir diferimientos impositivos.
En suma, sostiene que el actor sabe y tiene pleno conocimiento de lo que está haciendo y que dichos actos lejos están de lo que puede calificarse como ética y legalmente aceptable en un escribano de gobierno.
A fs. 71/2 la parte actora responde el traslado de la excepción de prescripción.
A fs. 104 se presentan los codemandados Juan Miceli y María Laura Santillán, por apoderado, a contestar demanda, adhiriéndose a los términos de la contestación ensayada por Artear S.A., y a fs. 120 se presentan Federico Cuervo, Carlos de Elía, Roberto Mayo y Sergio Elguezábal, también por apoderado a contestar demanda formulando idéntica adhesión.
A fs. 126 se recibe la causa a prueba.
A fs. 311 se llaman autos para sentencia.
Y CONSIDERANDO
I.- Persigue la presente acción se condene a los demandados al pago de una indemnización en concepto del daño moral que el actor afirmé haber sufrido como consecuencia de los términos injuriosos que habrían proferido hacia su persona y de la invasión a su privacidad en la que habrían incurrido a través de la difusión de un video realizado y producido por el programa Telenoche Investiga, mediante la utilización de cámaras ocultas.
II.- Ahora bien, toda vez que la codemandada Artear S.A dedujo la excepción de prescripción, a la que adhirieron los demás demandados ) cuyo traslado fuera contestado por el actor a fs. 71/2, corresponde que previamente me aboque al tratamiento de esta defensa.
Dicho ello, es del caso señalar que al suponer la prescripción necesariamente el transcurso de un cierto período de tiempo, existirá siempre un momento que le sirve de punto de partida.
En el caso, tratándose de una prescripción liberatoria o extintiva, la misma se funda en la inacción del acreedor y su curso comenzará correr desde que ha nacido la acción, pues es en razón de su duración que la ley la declara extinguida.
Sabido es también que ese curso puede verse afectado por causales de suspensión y de interrupción.
En el primer supuesto, deja de correr cuando acaecer circunstancias que hacen que se detenga, pero apenas desaparecido el motivo de la suspensión, la prescripción se reanuda, sumándose el tiempo corrido antes de producirse.
Ese tiempo anterior queda reservado para ser utilizado cuando deja de existir la causa que determinaba la suspensión. En otras palabras, para obtenerla prescripción cumplida, habrá que limitarse a deducir de su curso el tiempo intermedio durante el cual estuvo suspendida, tal como dispone el art. 3983 del Código Civil.
Surge de esa norma que el efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo.
Así se decidió que al producirse la suspensión de la prescripción, se paraliza su curso mientras dura la causa que la motiva, pero sin afectar para nada el tiempo ya corrido. Cuando esa causa cesa, la prescripción se reanuda. El tiempo anterior se aprovecha y ella queda cumplida por el transcurso del tiempo necesario para el completar el plazo de duración (CNFederal Civil y Com, Sala II, 23-12-74, LL 1975-B-15). Por lo tanto, sólo queda inutilizado el tiempo que duró la suspensión. Cuando la causa desaparece, el curso se reanuda.
Finalmente, es importante destacar que para que opere la suspensión, al igual que lo que acontece con las causales de interrupción, no debe tratarse de una prescripción cumplida, porque sólo puede suspenderse o interrumpirse una prescripción en curso.
Sentado ello, diré que la excepción aquí deducida se funda en el hecho que entre la fecha de la difusión del programa televisivo Telenoche Investiga y la de la interposición de la demanda, habría transcurrido el plazo previsto por el art. 4037 del Código de Civil.
El hecho que motiva esta acción tuvo lugar 8 de noviembre de 2000, cuando se difundió el programa en cuestión, y la presentación de la demanda interruptiva del curso de la prescripción tuvo lugar el 13 de diciembre de 2002, según surge del cargo inserto a fs. 5 vta. del expte N° 112.512/2002 que corre por cuerda a los presentes. Es decir, cuando el plazo de dos años que prevé el citado art. 4037 ya se encontraba fenecido.
No obstante ello, corresponde analizar lo actuado en la etapa de mediación.
Ahora bien, de conformidad con lo que surge de las constancias de autos, este caso fue sometido al proceso de mediación privada prevista en el art. 3o del decreto 91/98.
A su turno el art. 28 del citado decreto, contempló la suspensión de la prescripción cuando hay mediación privada, en cuyo caso dicho plazo se suspende por una sola vez desde la fecha del instrumento auténtico por el que se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación.
Agrega el último párrafo que el cómputo del término de suspensión se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación. Va de suyo que a la época del hecho no regía la ley 25.661.
Obran de fs. 288 a fs. 295 las fotocopias de los respectivos instrumentos por los que se les notifica a los demandados la audiencia de mediación. De sus pertinentes avisos de recibo, surge que fueron notificados el 11 de diciembre de 2001, plazo a partir del cual se suspende la prescripción liberatoria, cuyo cómputo se reanuda después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación, que en el caso, tuvo lugar el 8 de febrero de 2002 (art. 28 del decreto 91/98).
Siendo ello así, teniendo en cuenta que el cómputo del plazo de prescripción comenzó a correr, el 1o de marzo de 2002, descontado el lapso de 2 meses y 17 días, la presente acción recién habría prescripto el 25 de enero de 2003 y, toda vez que la misma sido iniciada el 13 de diciembre de 2002, -según surge del cargo inserto a fs. 5 vta. del expte N° 112.512/2002- no cabe sino concluir que el plazo previsto en aquella norma no estaba vencido, por lo que corresponde desestimar esta defensa
Al respecto se ha sostenido que la prescripción tiene, en consecuencia, una manifiesta utilidad: obliga a los titulares de los derechos a no ser negligentes en su ejercicio. Da claridad y precisión a las relaciones jurídicas, pues en interés del orden y la paz social, es conveniente liquidar el pasado y evitar litigios sobre hechos y contratos cuyos títulos pudieron haberse perdido (Conf. Borda, Guillermo, "Obligaciones", Tomo II, N° 1000, pág. 1o).
El derecho es muchas veces un compromiso entre la seguridad y la justicia y esto quizás resulte tanto más patente en la prescripción como en ninguna otra institución jurídica. La justicia parece pedir que todas las deudas se paguen; la seguridad exige que las acciones tengan un término. La prescripción viene a ser asi un instrumento de seguridad y paz social. La ley quiere que los conflictos humanos se ventilen y resuelvan en plazos razonables; que ellos no se mantengan indefinidamente latentes ni en estado de perpetua suspensión. En aras de la seguridad jurídica es preferible correr el riesgo de que la use injustamente una persona, a dejar expuestas todas las reclamaciones viejas, de cuya legitimidad es difícil estar seguro por el tiempo transcurrido (Conf. CNFederal Civil y Com., Sala I, 14-3-86, LL, 1986-D-115).
La finalidad del instituto de la prescripción es lograr un equilibrio entre la seguridad y la justicia: justicia para aquellas víctimas de un daño que debe ser resarcido; seguridad para evitar que en la afanosa búsqueda del resarcimiento se vulneren los derechos del acreedor, extendiéndose sus obligaciones "in eternum" (Conf. CNFederal Civil y Com, Sala III, 5-11-93, LL, 1994-C-266).
De todos modos, hay coincidencia en el sentido que la prescripción liberatoria, en tanto es una institución jurídica que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretada restrictivamente (Conf. CNCivil, Sala A, 21-5-85, Ll 1986-D-653; id. Sala F, 8-9-81, ED, 96-469). Por ello, en caso de duda es necesario inclinarse por la subsistencia del derecho (Conf. CNFederal Civil y Com., Sala II, 9-4-91, LL 1992-B-5).
Ello lleva necesariamente a admitir con amplitud los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho en caso de duda propugnando una solución en favor del damnificado.
Es decir que mientras que la prescripción liberatoria en sí misma debe ser interpretada restrictivamente, las causales que pueden suspender o interrumpir su curso, deben por el contrario, ser evaluadas con criterio amplio. Sin embargo, la interpretación restrictiva del instituto funciona sólo en caso de duda. Ocasiona más de una vez, cierta resistencia, pero existen buenas razones para darle sustento jurídico. Trátase, además, de un modo de extinción de las obligaciones civiles establecido por la ley, de inexcusable observancia por los jueces frente al planteo concreto del interesado (Conf. CNFederal Civil y Com., Salall, 15-3-91, LL, 1991-E-526).
III- Sentado ello, de acuerdo al contenido del escrito de inicio, el actor se agravia por haber sido calumniado e injuriado, cuando en el referido programa los demandados le imputaron la comisión dolosa de delitos, como formar parte de una asociación ilícita para beneficiarse del resultado de los negociados relacionados con la promoción industrial y a través de su difusión se entrometieron en su esfera privada e íntima violando de esa forma el derecho a la intimidad.
IV - Sobre el particular recordaré que de acuerdo con el art. 1089 del Cód. Civil: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación".
Injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Se comete injuria cuando se deshonra o se desacredita, sin que sean relevantes los modos de ejecución (Conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 246; Llambías, "Tratado de Derecho civil", Obligaciones, t. IV-A, p. 135).
El código civil habla de "injurias de cualquier especie", por lo que no es necesario que constituyan tipos penales. De todos modos el código penal distingue claramente dos tipos de delitos que afectan al honor: la calumnia (como la imputación falsa de un delito que da lugar a acción pública) y la injuria (deshonrar o desacreditar a otro). Ambos tipos de delitos pueden afectar tanto al honor subjetivo, como objetivo. Para que se configure la injuria es necesario que la acción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de una persona, sin que sea necesario que efectivamente la produzca (Conf. López Herrera, Edgardo, Teoría General de Responsabilidad Civil, pág. 299).
Ahora bien, para apreciar si los hechos u omisiones son injuriosas, hay que estudiar los antecedentes del hecho, lugar y ocasión, calidad y cultura, relaciones entre el ofensor y ofendido, etc. Así, la palabra que dirigida a un amigo no es insultante, puede serlo si va enderezada a un extraño. Pero sólo debe considerarse injuriosa la conducta que, con arreglo a la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar de tal manera que, si bien la injuria es un ataque a la estimación propia o ajena, este ataque sólo es injuriosos en tanto que la estimación particular de los valores constitutivos de la personalidad y la de su ofensa coincidan con la de los valores de la comunidad (Conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. Cit., p. 247).
Para apreciar si los hechos u omisiones son injuriosas, hay que estudiar los antecedentes del hecho, lugar y ocasión, calidad y cultura, relaciones entre el ofensor y ofendido, etc. (Conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. Cit., p. 247).
En el caso, se trata de imputaciones formuladas mientras s difundía la filmación motivo de este proceso.
Si bien la figura prevista por el art. 1089 del Código Civil es configurativa de un delito civil, lo que supone la presencia del dolo, existe consenso en el sentido que, a efectos de la procedencia de la acción resarcitoria por ofensas contra el honor, es suficiente la negligencia o imprudencia del autor, por cuanto entraríamos entonces en el amplio campo aprehendido por el art. 1109.
Ahora bien, se ha sostenido que los términos en que dispone el art. 1089 del Código Civil, no impide en absoluto la posibilidad de reclamar también por daño moral o por cualquier otro daño efectivamente sufrido (Conf. Vázquez Ferreira en Bueres - Highton, ob. cit., pág. 280).
En efecto, así se ha sostenido que los daños que se debe indemnizar pueden consistir en daños patrimoniales o morales. Si bien un primera lectura del artículo pareciera circunscribir la reparación únicamente ("sólo tendrá") al lucro cesante, el mismo código en el art. 1099 dice que "Si se tratare d delitos que no hubieren causado sino agravio moral, como las injurias...". Es el propio codificador quien reconoce que el principal daño a reparar es el mor; (Conf. López Herrera, Edgardo, ob. cit., pág. 299).
Finalmente, diré que si bien es cierto que discute la doctrina penalista acerca de si se requiere el "animus iuriandi", es decir la intención maligna del agente, consistente en el propósito de ofender, no lo es menos que Ia cuestión carece de implicaciones en el orden civil, pues aún la conducta ofensiva culpable engendra la obligación de resarcir el daño causado (Conf. Cifuentes, Los derechos personalísimos, pág. 286).
En definitiva, en supuestos como el de autos se ha sostenido la innecesariedad de la prueba directa del daño, debiéndoselo tener por acreditado por el sólo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, "El daño resarcible", p. 238, N° 89; Cichero, "La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968" en ED, 66-157, esp. N° IX, p. 170; Llambías. ob. cit., t. IV-A, p. 141, nota 269 ; "Código Civil Anotado", t. Il-B, p. 328, N° 7; Borda, ob. cit., t. I, N° 174, p. 170 Aguiar, "Hechos y actos jurídicos", t. IV NT 46, p. 313; Trigo Represas y Stiglitz, "E daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", en LA LEY 1985-B. 139: Kemelmajer de Carlucci, Ob. cit., t.5, p. 114, N° 4, "F"). Así, pues, como se trata de resarcir la afección a los sentimientos y al honor, los disgustos o preocupaciones generadas para el actor por la imputación infundada, no cabe sino concluir en la obviedad del daño, sin que corresponda exigir otras pruebas relativas a su extensión e intensidad (CNCiv., Sala A, 12/5/2000, LL 2000-E, 292).
V.- Ahora bien, el art. 14 de la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Asimismo, el art. 32 dispone que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica establece en el art. 13 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, el que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, no pudiendo su ejercicio estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
Análogo es el contenido del art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque aclara que el derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán ser expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
Se ha dicho que la libertad de información es el derecho que asiste a todo hombre de dar noticias, de comunicar a los demás, sin restricciones, los hechos, las opiniones o las ideas que se confunden con la libertad de expresión, como también el derecho que asiste a todo hombre a conocer, estar enterado, tener acceso a las informaciones con imparcialidad, veracidad, de una manera objetiva no tendenciosa ni deformada (Conf. Madueño, Raúl, "De la libertad de expresión al derecho a la información", en LL 151-884).
Ahora bien, como el ejercicio de la actividad de información y de expresión puede dañar intereses básicos de las personas vinculados con su integridad espiritual y social (honor, intimidad, imagen, igualdad, identidad personal), se han elaborado distintas teorías, siendo la más aceptable la que procura la armonización entre los derechos fundamentales. La libertad de información puede y debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalísimos. La protección de la integridad espiritual de la persona opera como límite de la difusióndel pensamiento. Así como el ejercicio de esa facultad no autoriza indiscriminadamente la afectación de los bienes personalísimos, tampoco cabe amordazar indiscriminadamente la libertad informativa (Conf. Zavala de Rodríguez, Matilde, "Daños a la persona (Integridad espiritual y social)", págs. 213 y sigs.).
Por ello, la libertad de expresión no puede ser irrestricta cuando la publicación afecta intereses individuales de las personas, No se la puede priorizar en desmedro de los derechos de terceros gravemente agredidos, pues de darse esa situación, se saca quicio una libertad que, por muy importante que sea y por más que esté exenta de censura previa, debe reencausarse cuando su ejercicio se desmanda, mediante sanciones posteriores, para funcionar equilibradamente dentro de una sociedad democrática (Conf. Bidart Campos, Germán, "Otra vez el sensacionalismo periodístico", en ED, 138-454).
En tal sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el derecho de publicar las ideas por la prensa, constitucionalmente protegido contra la intervención de los poderes del Estado, está limitado por los derechos de las personas a su libertad, a su dignidad, a su privacidad, a su honor y reputación, a sus derechos civiles y políticos" (Conf. CSJN, "Vago, Jorge Antonio c. Ediciones La Urraca", 11-11-91, LL, 1992-E-606).
El tema tiene una estrecha vinculación con los derechos personalísimos, fundamentalmente, con el derecho a la intimidad, que encuentra sustento en el art. 19 de la Constitución Nacional.
Además, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia". A su vez, el art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre asegura a toda persona el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
Este derecho forma parte de los denominados derechos de la personalidad espiritual, figurando entre los bienes protegidos por ellos la intimidad, o sea la reserva de la vida privada (Conf. Rivera, Julio C. "Instituciones de Derecho Civil- Parte General", Buenos Aires, 1994, Tomo II, pág. 27).
También debe hacerse mérito del derecho al honor, con el que también puede entrar en conflicto la libertad de expresión, frente a noticias injuriantes, falsas o calumniosas que producen daños. Los medios constituyen, quizás, el campo más propicio en la ofensa del honor y de la honra. La prohibición de la censura previa en cualquiera de sus posibilidades comporta un tema distinto de las responsabilidades de los informantes y de los medios de comunicación social cuando transgreden las normas de convivencia y los derechos de terceros (Conf. Cifuentes, Santos, "Derechos personalísimos", págs. 494 y 495).
Se ha dicho que la información de los hechos debe ser verdadera. El informador debe describir la realidad, haciéndola cognocible a terceros, sin alterarla. Las falta de adecuación entre la realidad y lo informado priva a la noticia de exactitud. Los medios no siempre pueden controlar la verdad de lo que informan, especialmente cuando las noticias provienen de otras fuentes. El riesgo de error es posible, debiendo ponerse a cargo de los medios el riesgo de inexactitudes como una contingencia propia de la actividad desplegada y del riesgo empresarial que de ello deriva (Conf. Pizarra, Ramón, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación-Daños por noticias inexactas o agraviantes", 2a. ed., págs. 210 a 212).
"La publicación de una información falsa, producto de un obrar negligente y una total despreocupación por su resultado, importa el incumplimiento del deber de veracidad que incumbe al informante, pues si bien no se puede exigir a los medios de prensa que antes de la información verifiquen la verdad absoluta de ella, sí es necesario que el informador pueda probar que se trató de verificar los hechos de manera diligente y. razonable, a fin de evitar que la noticia dañe el honor y la dignidad de terceros" (Conf. CNCivil, Sala D, 18-12-98,. Albremática-AE14293; id. Sala I, 21-12-99,. Albremática-AE15252).
"Como los demás derechos, el de libertad de prensa no es absoluto, pues todos deben actuarse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen. Así, el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas.
La libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando, al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan, por ello, constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico" (Conf. CNCIV - Sala H , 29-3-1996 - El Dial, CNCIV: 13169).
"El modo en que se traslada al público la información -sea ésta verdadera o falsa - atañe al deber de veracidad. Si ese modo hace inferir los hechos distorsionados, acaso de modo sensacionalista o equívoco o tergiversado, se infringe el mentado debe de ser veraz" (Conf. CNCivil, Sala A, 7-7-86, LL, 1986-D-381, del voto del Dr. Zannoni).
Sin embargo, esta interpretación no es uniforme, pues para otra corriente, no existe responsabilidad del órgano cuando se limita a transcribir la noticia emanada de una fuente autorizada, con lo que se reduce al mínimo y casi elimina sus deberes de averiguación de la verdad o de expresarla con determinadas reservas o recaudos (Conf. Zavala de Rodríguez, ob. cit., pág. 251).
Así, el caso "Campillay, Julio c. La Razón y otros" dejó traslucir doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que el derecho de dar y recibir información no es absoluto e impone responsabilidades ulteriores que pueden generarse a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Sostuvo el más alto tribunal que 'la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas". Las noticias difundidas estaban plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto del actor, implicando el proceder de los diarios demandados un ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que "un enfoque adecuado de la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -admitida un la imposibilidad táctica de verificar su exactitud - imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ¡lícito" (Conf. CSJN, 15-5-86, LL 1986-C-406).
Tiempo después se precisaron aún más estos conceptos, al sostener que todo medio es responsable de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de una persona. "De ahí que no asuma esa responsabilidad cuando utilice un tiempo de verbo potencial, ya que faltaría el mencionado carácter asertivo; o cuando omite la identidad de los implicados, puesto que estaría ausente la afectación señalada; o cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de ser propia del medio" (Conf. CSJN, 26-10-93, "Granada, Jorge c. Diarios y Noticias S.A., LL 1994-A-239).
En la misma fecha el más alto tribunal dijo que para obtener la exención de responsabilidad del informador, es necesario que éste atribuya directamente la noticia a una fuente identificable y que transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquélla (Conf. CSJN, 26-10-93, "Triacca, Alberto c. Diario La Razón y otros", LL 1994-A-246).
VI.- Para que se configure la doctrina del caso "Campíllay", liberándose de responsabilidad al medio, deben concurrir una serie de requisitos, a saber, 1.- debe existir una fuente precisamente individualizada que emita la información, dicha fuente debe estar determinada con toda claridad; 2- debe haber un informador que se limita a reproducir de manera objetiva y veraz la información emitida por la fuente; 3.- debe concurrir una adecuación objetiva, exacta y completa entre lo expresado por la fuente y lo informado: 4- la información debe tener un interés público relevante; 5.- no debe existir dolo del informador que reproduce una noticia a sabiendas de su falsedad.
Ha dicho la Corte que cuando el medio difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente, cuando hubiese atribuido su contenido a la fuente pertinente ¡y efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica de lo manifestado por aquélla (la información estaba basada parcialmente en un cable de una agencia de noticias, aunque el medio no lo indicaba y había propalado la noticia como propia) (Conf. CSJN, "Espinosa, Pedro c. Herrera de Noble, Ernestina y otros", 27-10-94, Fallos, 317-3: 1449).
Recordemos que en el caso "Triacca" la Corte había exigido que la noticia transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por la fuente; y en el caso "Granada" se habla de atribuir sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de ser propia del medio.
Por ello, se ha sostenido que la protección intensa que brinda al informador la doctrina "Campillay", "se justifica sólo en la medida en que lo que éste dice que el otro dijo haya sido dicho realmente' (Conf. Bianchi, Enrique, "La doctrina "Campillay" (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), en LL 1997-B-1287).
"La ausencia de fidelidad a la hora de efectuar la transmisión de lo expresado por otro, cualquiera sean las caus¡as invocables, obsta a la aplicación de la doctrina. Es una consecuencia lógica de la regla que impone el ejercicio regular del derecho de informar como causa de justificación y una contrapartida necesaria de la protección calificada que se brinda al informador, que sólo puede justificarse "en la medida en que lo que éste dice que el otro dijo haya sido dicho realmente"...No resulta aplicable la doctrina "Campillay" cuando el medio que reproduce lo expresado por una fuente, no se limita a efectuar la transcripción, indicando su origen y agrega, por ejemplo, imputaciones propias, que no son debidamente demostradas y resultan lesivas para el honor del afectado. En tal caso el medio hace "suyas" las declaraciones de otro y les agrega nuevos contenidos" (Conf. Pizarro, Ramón, "Responsabilidad de los medios de prensa-Acerca de la denominada doctrina "Campillay", en LL, 1998-D-131
Ha dicho la Corte que, frente al carácter fuertemente tutelar emanado de la doctrina "Campillay", que permite al que suministra una información desinteresarse de la verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidad con la sola cita de la fuente, parece justo "a efectos de garantizar un razonable equilibrio entre la libertad de expresión y la protección del honor personal, exigir que el que propale la noticia acredite judicialmente que ha invocado la fuente y que sus dichos coinciden sustancialmente con aquélla" (Conf. CSJN, "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27-12-96, Fallos, 319-3: 3434).
También ha sostenido el más alto tribunal que "la prensa no responde por las noticias falsas, cuando la calidad de la fuente la exonera de indagar la veracidad de los hechos y la crónica se reduce a la simple reproducción imparcial y exacta de la noticia. Pero ello no significa que a través de esta información veraz de la fuente se introduzcan calificativos e inexactitudes -que emanan de su propia opinión -, llegando hasta el limite de efectuar falsas imputaciones delictivas" (Conf. CSJN, "Kimel, Eduardo G. y otro", 22-12-98, del voto de los Dres. Fayt y Boggiano, LL, 1999-B-109).
En sexto lugar, la información agraviante para el honor debe ser efectuada manteniendo en reserva la identidad de los implicados en el hecho.
Claro está que mantener en reserva la identidad es mucho más que no divulgar el nombre y apellido del protagonista. Importa también no suministrar otros datos que por su contenido puedan contribuir a su individualización (Conf. Pizarro, ob. cit., pág. 314).
En séptimo lugar, no se compromete la responsabilidad del medio cuando se utiliza un tiempo de verbo potencial.
Finalmente, recordaré que la Corte ha sostenido que, dentro lo que puede llamarse la "protección débil del funcionario público" frente a la "protección fuerte del ciudadano común", cabe efectuar la distinción según el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulación de noticias referentes a su conducta, toda vez que no puede equipararse la situación de un ministro con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente vinculado a un asunto público, en cuanto a las posibilidades de acceso a la opinión pública, por lo que cabe acordar a este último una mayor protección en esta esfera (Conf. CSJN, 12-3-87, "Costa, Héctor c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", ED. 123-127).
VII- Por otra parte, volviendo al Pacto Interamericano de Derechos Humanos, conocido como Pacto de San José de Costa Rica, que tiene jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, vemos que dispone también en el art. 13, 1 que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión reconocido a toda persona, comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, "ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección."
Se relaciona ello con la posibilidad de aplicar las normas constitucionales, que aluden a la libertad de prensa y de imprenta a otros medios que, sin ser escritos, resultan idóneos para la transmisión pública y masiva del pensamiento, por ejemplo, las producciones cinematográficas, la radio, la televisión, la transmisión satelital e Irternet (Conf. Badeni, Gregorio, "La libertad de expresión y de conciencia: el caso "La última tentación de Cristo", en LL, 2001 -C- 134).
En análogo sentido se ha sostenido que la palabra "hablada" u "oral" cuenta entre nosotros con la misma protección que la palabra "escrita", tanto más cuando esa protección concuerda con los principios fundamentales de respeto total a la personalidad humana contenidos en la Ley Suprema (Conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" 6a. Ed. Act., Tomo IV, pág. 648).
La Constitución no protege directamente a los medios de comunicación, sino a la expresión del pensamiento, pero como necesariamente ésta debe ser canalizada a través de aquéllos, proyecta la tutela normativa al instrumento empleado para su transmisión. De ahí que no sea necesaria ninguna aplicación analógica de normas para cubrir presuntas lagunas constitucionales, sino que es suficiente con cumplir la voluntad de los constituyentes, adecuando las normas generales a los casos particulares que se presentan en la vida social (Conf. Badeni, ob. cit„ pág. 136).
En consecuencia, todo lo que pueda predicarse respecto de la libertad de prensa es aplicable a la libertad de expresión en general, incluyendo la expresión por medio de las emisiones de televisión, ya que es indudable que los textos constitucionales deben interpretarse en forma amplia y extenderse a los medios de expresión dé las ideas distintos de la prensa, que no existían al tiempo de sancionarse la Constitución ni podía ser previsible para los constituyentes que apareciesen luego, pero cuya importancia es similar a la prensa escrita.
Precisamente, la Corte en el caso "Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo", del 8/9/1992 (Fallos 315-1943), ha recordado que "al justificarse la propuesta de inclusión del actual art. 32 de la Constitución Nacional, la Comisión Examinadora de la Constitución Federal -en el informe que presentó ante la Convención del Estado de Buenos Aires-, expresó que "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado" (Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", Buenos Aires. 1937, tomo IV, págs. 772/773.). Que de ello se concluye, sin esfuerzo, que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la radio y la televisión, en tanto éstas constituyen medios aptos para la difusión de las ideas".
Como puede verse, aunque los principios básicos de expresión prensa no varían, cada medio tiende a presentar sus propios problemas específicos, no estando sujetos a las mismas reglas que rigen para otros medios.
Es evidente que hoy, la especificidad y singularidad que exhiben cada una de las distintas técnicas en los más variados aspectos, plantea problemas particulares y, por ende, de respuesta puntual y no siempre generalizable.
Precisamente, en el caso el actor consideró que con la información brindada a través de la difusión del programa conducido por los codemandados Santillán y Miceli respecto de su persona, además de haber falseado la realidad, se entrometieron en su esfera privada e íntima por haberlo filmado sin su consentimiento.
VIII - Sentado ello, en lo que hace al encuadre normativo, diré que tratándose de una cámara oculta, es claro que se ha puesto en juego el derecho a la imagen y a la intimidad del actor.
El art. 31 de la ley 11.723 el que dispone que: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de sus cónyuges e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público".
El Código Civil, luego de la Reforma de 1968, ha incorporado el art. 1071 bis que, genéricamente, tutela el denominado derecho a la intimidad y dice: "El que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbado de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación".
Ambas normas protegen el derecho a la imagen, la primera específicamente y la segunda sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, constituyendo uno de los modos de hacerlo la publicación de retratos, o sea que, si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir, en otros casos ello sí ocurre, configurándose la violación de ambos órdenes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, CC y leyes complementarias, t. 5, art. 1071 bis, Ed. Astrea, Buenos Aires).
En cuanto al concepto de imagen, las dos normas aluden al "retrato fotográfico" o "retrato", aunque se entiende que el concepto debe ser interpretado con sentido amplio.
En efecto, así se ha sostenido que puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de tal modo que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta". Y habrá una cuestión en torno al derecho a la imagen cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable por un observador corriente y sin recurrir a auxilios técnicos específicos (Conf. Emery, Propiedad Intelectual, Ed. Astrea, ps. 169 y 170).
Coincidiendo con dicho criterio, se ha dicho que el art. 31 de la ley 11.723 utiliza indistintamente sin rigor técnico las expresiones "retrato fotográfico" y "retrato" cuando en todos los casos se refiere a la imagen de las personas cualquiera sea la forma en que la misma haya sido fijada (fotografía, dibujo, pintura, escultura, cinematografía y hasta la imitación del aspecto físico de una persona, realizada por un actor (Conf. Villalaba, Carlos y Lipszyc, Delia, "Protección de la propia imagen", LA LEY, 1980-C, 819).
Destaca la Dra. Zavala de González que, jurídicamente, se considera a la imagen como la reproducción de la figura de una persona sobre cualquier soporte material. Originariamente, sólo se tuvo en cuenta el retrato fotográfico, pero existe consenso sobre la extensión de la tutela a cualquier otra forma de exhibición de fisonomía: dibujos, escultura, grabados, representación cinematográfica y teatral, la semblanza literaria y hasta la caricatura que inequívocamente represente a la persona (Conf. Zavala de González, Matilde, Daños a la imagen personal, en La responsabilidad (Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg), López Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.), LexisNexis - Abeledo-Perrot 1995, Lexis N° 1009/001732).
La alusión a retrato debe relacionarse con el concepto más genérico de "imagen", comprensiva no sólo del retrato propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reducirla. (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, LL, 1996-D, 136).
Como puede advertirse, existe coincidencia doctrinal en el sentido que el amparo legal se extiende a otras técnicas de reproducción de los rasgos físicos de una persona con prescindencia del procedimiento empleado y del soporte material en el cual se fija la imagen (conf. Zavala de González, M. "Resarcimiento de Daños" T. 2-D "Daños a las Personas...", pág. 175, n° 61; Pizarro, "Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de comunicación", Ed. Hammurabi, pág. 237, n° 60),
La jurisprudencia se encamina en la misma dirección, expresando que: "Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona" (Conf. CNCivil, Sala H, 15/04/2004, Bocanera, Orlando c. Diario Clarín y otro, LL, 28/05/2004; id. Sala I, ED, 174-229; JA, 1999-l-síntesis).
Considero, en consecuencia, que la imagen del actor que aparece en el video, agregado como prueba documental en estos autos, se halla encuadrada en el ámbito del art. 31 de la ley 11.723.
IX- En lo que hace a la protección del derecho a la intimidad, ha destacado la Corte Suprema que dentro de este ámbito personalísimo de la autonomía individual, deben tutelarse los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones de familia, las creencias religiosas, la salud mental y física. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por la ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Conf. CSJN, "Ponzetti de Balbín", Fallos:306:1092)
En síntesis, y siguiendo la línea argumental del citado fallo, no puede sino concluirse que todos aquellos hechos, actos o acciones que de acuerdo con la constitución socioeconómica de la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y difusión a terceros ajenos se propague sin mediar consentimiento, significa un ataque real y concreto para la intimidad.
Es importante señalar que en el mencionado pronunciamiento, se sostuvo que los hombres públicos o notorios también disponen de su órbita de intimidad que no puede ser invadida.
Así el art. 1071 bis consagra legislativamente, el derecho subjetivo a la intimidad, como el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, y de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del estado o de la sociedad (Díaz Molina, "El Derecho a la vida privada", LL,126-985).
Es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cuál está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Cifuentes Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832).
Enseña el mismo autor que el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, el secreto, el nombre, etc. son enunciaciones que de por sí inspiran un profundo respecto; pues no hay cuestiones de más clara esencia no sólo para el individuo en cuanto tal, sino también integrado en sociedad. Negar los derechos personalísimo sería desconocer la dignidad humana (Cifuentes, Santos "Los derechos personalísimos", p. 82 y ss).
Es el derecho que permite al individuo desarrollar su propia vida, con el grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad (González Sepúlveda, Jaime "El derecho a la intimidad privada, p. 9).
Vale decir que, aunque no cause ningún gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio de la norma legal del art. 31 de la ley 11.723 y genera, por sí sola, un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (conf. CNCiv. Sala "C" en ED. 99-713; Sala "D" en LL, 1994-D-147), "La investigación científica y el respeto de la personalidad"). Ello sin perjuicio de que, en ciertos casos, la obtención o la difusión de la imagen, sin conformidad del interesado, pueda importar al mismo tiempo una ofensa a su honor o intimidad (conf. Zavala de González, ob. cit.; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.).
Así se ha sostenido que existe cosa juzgada en el sentido de considerar que la demandada, al filmar subrepticiamente a la señora L. y divulgar tanto su imagen como las manifestaciones que vertiera al periodista sin conocimiento ni consentimiento previos, ha vulnerado su derecho a la intimidad, lo que acarrea la consiguiente responsabilidad por los daños y perjuicios irrogados. Por otra parte, ése es el criterio que ha observado el Tribunal en anteriores oportunidades, al destacar - tal como lo hiciera al votar en primer término en la causa caratulada "Carrizo José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios", publicada en J.A. 1988-11-167- que se ha definido el derecho a la imagen como la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen por cualquier medio que sea, por personas o medios a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita a dicho efecto (conf.,Carbonnier, "Derecho Civil", t. I n° 70 pág. 313, citado por Rivera, "Derecho a la intimidad", en L.L. 1980-D-916).- 381.481 (CNCiv., Sala E, 25/06/2004, "Loyola María Cecilia c/ Telearte SA s/daños y perjuicios", La Ley online).
En ese orden de ideas, se ha sostenido que es innegable que el ejercicio de la llamada "libertad de prensa" no puede amparar o encubrir, el ejercicio abusivo de dicho derecho. El paliativo se encuentra en el art. 1071 bis que describe una cierta especie de abuso del derecho. El art. 1071 supone la existencia de un derecho subjetivo determinado y desampara su ejercicio irregular, el art. 1071 bis contempla el ejercicio de la libertad de los particulares en general y prohibe que ello pueda menoscabar, en una suerte de abuso de libertad, los derechos de la intimidad ajena. No puede ampararse entonces, la publicación de informaciones o notas que afectan legítimos intereses privados, concernientes a la integridad espiritual de las personas, sin consentimiento de su titular, ni interés general que justifique la lesión (CNCiv., Sala K, 22/03/2006, Expte. N° 45.544/02 -"B., L. c/ AMERICA TV SA s/ daños y perjuicios". La Ley online).
Si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional encontrándose protegida por el art. 14 de la Constitución Nacional, igual jerarquía "tiene el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta "Magna, sin que para ello sea necesario un obrar culposo o doloso,de los responsables de la publicación desde que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, que trasciende los factores subjetivos esto es, la intención de dañar (CNCiv., Sala A, 11/9/96, in re "Menta Haydée c/ Edit. Perfil S.A.", JA l997-IV-pág.250).
No ignoro que sobre el particular se ha sostenido, con criterio que comparto, que no es suficiente comprobar que ha existido una intromisión en a intimidad de una persona, para concluir que la conducta debe merecer el reproche del derecho. Es menester indagar si ésta reviste el carácter de ilegítima para el derecho, de allí que será el juzgador quien, considerando las -circunstancias propias del caso concreto, habrá de determinar si el accionar del sujeto imputado ha sido ilegítimo, lo que así se considerará cuando el hecho de la intromisión en la esfera íntima de un individuo sea arbitrario (CNCiv., Sala H, 11/3/98, LL, 1998-B, 630).
Arbitrario se considera al entrometimiento cuando ha sido realizado sin derecho y en algunas de las hipótesis que pueda significar el ejercicio de unas prerrogativa jurídica más allá de los límites que ella tiene marcados, o sea el ejercicio abusivo de un derecho (Conf. Rivera, Julio César "Instituciones de derecho Civil. Parte General", T. II, pág 91).
En ese orden de ideas y bajo la óptica de lo expuesto, no cabe sino concluir que, en el caso, los accionados, a través de la difusión del programa televiso de "Telenoche Investiga" denominado "Rodríguez S.A.", en el que filmó al actor sin su consentimiento a través del procedimiento denominado "cámara oculta", registrando su imagen y los diálogos mantenidos con una persona integrante de la producción, indudablemente invadieron su esfera privada para ser expuesta ante terceros, no sólo -reitero- sin su consentimiento, sino sin siquiera hacer empleado técnicas para preservar su rostro.
En efecto, así se ha sostenido que cabe considerar la insoslayable protección y tutela que merecen estos principios en cuanto se debe defender a la persona contra la imputación deshonrosa, cuando se afecte su decoro mediante actos éticamente degradantes, por medio de publicidad de hechos o difusión de aspectos físicos, morales, profesionales o artísticos que comprometan su integridad y su honor (CNCiv., Sala K, 22/03/2006, "B., L. c/ América TV S.A. s/ daños y perjuicios" expte. N° 45.544/02, La Ley online).
He visto atentamente la filmación y especialmente la parte que concierne al actor.
Al respecto debo señalar que la difusión de su imagen sin tomar los recaudos protectores del caso que pudieran dificultar la visión de su rostro, ni dejar en reserva su identidad (cfr. directivas del caso Campillay, CSJN fallos 308:789), y del contenido de la conversación que ésta había tenido con uno de los integrantes de la producción del programa, todo ello sin su consentimiento, lo han implicado, sin un interés legítimo que lo justifique, en una actividad que los propios periodistas denominaron con la expresión Rodríguez S.A. y que induce a presumir que, junto con el Gobernador de la Provincia de San Luis, Alberto Rodríguez Saa, forman parte de una sociedad dedicada a la realización de "negocios sucios".
Párrafo aparte merece la filmación que toma al funcionario cuando orinaba, la que no se justifica de ninguna manera, y que sólo tiene por objeto ridiculizarlo, erigiéndose así, en un entrometimiento arbitrario realizado sin derecho y en el ejercicio de prerrogativa jurídicas que van más allá de los límites que ella tiene marcados, o sea el ejercicio abusivo de un derecho, tal como lo sostiene la doctrina más autorizada en la materia y a la que ya me refiriera.
En síntesis, por todo ello considero que la propuesta efectuada por la producción de "Telenoche Investiga" emitida por Canal 13 el 8 de noviembre de 2000, fue más allá de los límites de la libertad de prensa, pues da la impresión que los periodistas y conductores tomaron una posición abriendo juicio de valoración acerca de la supuesta conducta asumida por el actor, así como de los otros funcionarios filmados, sin tomar en cuenta los lineamientos del caso Campillay, en tanto se sostuvo que un enfoque adecuado de la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -admitida un la imposibilidad fáctica de verificar su exactitud - imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando en reserva la identidad de los. implicados en el hecho ilícito (Conf. CSJN, 15-5-86, LL 1986-C-406).
Ahora bien, como absolutamente nada de ello se tuvo presente, considero que se ha configurado en este caso un cuadro de situación que bien pudo constituir para el actor un ataque concreto a su privacidad y una ofensa a su reputación, resultando claramente lesivo a su imagen y a su derecho personalísimo a la intimidad y al honor, urdido a través del engaño de una cámara oculta.Nótese además, que ninguna prueba se produjo tendiente a acreditar los extremos que se sostuvieron durante la filmación. No hay causa penal y mucho menos condenación de alguno de los involucrados en la nota periodística.
Así se ha señalado que la curiosidad malsana o morbosa, no puede constituir un parámetro ponderable para ser opuesto con éxito a la esfera secreta de las personas, pues en tanto la lesión que pueda causarse resulta evidente, el beneficio que se obtiene carece de contenido ético y escapa al fundamento mismo de la libertad de expresión por medio de la prensa (Conf. Benavente M. I. - Caramelo Díaz, G., La libertad de intimidad como límite externo al derecho de crónica, La Ley, 1993-A, 805).
X.- Solicitan los demandados la aplicación al caso de la teoría de la Real Malicia o "actual malice", nacida en Estados Unidos a partir del caso "New York Times vs. Sullivan" de 1964.
Conforme la doctrina sentada por ese fallo, el funcionario público que reclama en juicio contra el responsable de la divulgación de una noticia que lo difama injustamente en relación a su comportamiento oficial, debe demostrar en forma convincente la real malicia ("actual malice") del medio periodístico, o sea que la noticia fue difundida con pleno conocimiento de que era falsa o sin considerar en modo alguno si era o no cierta.
Con posterioridad la jurisprudencia norteamericana amplió el campo de personajes alcanzados por la teoría.
Así, en el caso "Rosemblatt v. Baer" de 1966 la Corte extendió el ámbito de aplicación a todo funcionario o agente público, abarcando no sólo las conductas que hacen al ejercicio de la función pública, sino también a otros comportamientos, públicos o no, que sirvan a la opinión pública para formarse un juicio sobre la idoneidad que el protagonista puede tener para llevar a cabo esa función. En "Curtis Publishing Co. v. Butts" de 1967 se amplió aún más el campo de la doctrina, alcanzando a toda persona que por su fama o por estar involucrada en cuestiones de interés público, está en condiciones de audefenderse y argumentar a través de los medios de comunicación. En "Gertz v. Robert Welch, Inc." de 1974 se llevó aquélla hasta cubrir al simple particular que voluntariamente introducía su figura en una controversia pública, al devenir en figura pública dentro de los límites del asunto (Conf. Pizarro, ob. cit., págs. 421 y sigs.).
Si bien es cierto que en fallos del más alio tribunal a partir del caso "Vago", aparece mencionada dicha doctrina en los votos de algunos ministros, es recién en el caso "Ramos" en que se la cita en la decisión de la mayoría.
Se ha dicho que mencionar en los fallos la doctrina de la real malicia no significa adoptarla, acogerla o apoyarse en ella, pues ello supondría llenar un vacío que nuestro derecho no tiene o desplazar los principios que nuestro derecho tiene para resolver con igual sentido de justicia que los tribunales norteamericanos cualquier situación que afecta la libertad de prensa (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" (A propósito de los casos "Morales Solá" y "Gesualdi")", en LL, 1997-A-936).
Si bien la teoría tiene partidarios en nuestro derecho, comparto la opinión que considera que carece de todo apoyo normativo en el mismo, así como de toda relación con el régimen de responsabilidad que impera entre nosotros. La pretensión de que se demuestre una suerte de "culpa grave" del periodista o del órgano de prensa es ajena al sistema argentino, que ha abandonado la "prestación de la culpa" desde la sanción misma del Código Civil (art. 512). Podría decirse que esta doctrina virtualmente deja de lado el factor de atribución culpa, debiendo acreditarse exclusivamente el dolo y también modifica el sistema probatorio es desmedro de la persona individual afectada. En la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que se abre paso decididamente en nuestro Derecho, es obvio que quien está e mejores condiciones de proveer la prueba de sus afirmaciones es el órgano de prensa que ha dado a conocer la noticia falsa o inexacta (Conf. Rivera, Julio C, "Responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad (con especial referencia a su protección frente a la prensa)", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, págs. 59 y 60).
Algunos autores han ido aún más lejos, sosteniendo que la distinción entre personas públicas y privadas, víctimas de ataques al honor causado por los medios de información y la aplicación de "una singular supercausal subjetiva como la de la "actual malice"...es inconsistente por ilegal y contraria al art. 14 de la Constitución. La responsabilidad civil tiene que atenerse a las normas del Código o de otras leyes especiales...el asunto cae en el dolo o la culpa comunes (arts. 1072 y 1109, Cód. Civil), o bien presumida, o en el riesgo (art. 1113), con los posibles agravantes de la conducta por profesionalidad de los informantes (art. 902), o bien aplicación del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071). Esas son las reglas y no la jurisprudencia foránea...El art. 14 de la Const. Nacional no establece que el derecho de publicar sin censura previa, sea conforme a la jurisprudencia americana que reglamente su ejercicio" (Conf. Cifuentes, ob. cit., pág. 498).
A su turno, ha dicho Zavala de González que "no cabe crear una categoría subjetiva "autónoma o específica" dentro del derecho resarcitorio, en beneficio de los responsables de los medios masivos de comunicación. Conferir al ejercicio de la libertad de expresión semejante dimensión discriminatoria, sería altamente lesivo del principio de igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional) (Conf. Zavala de González, ob. cir., pág. 273).
Ocurre que esta teoría no se limita a establecer una pauta orientadora acerca de la carga de la prueba, sino que fundamentalmente apunta al factor de atribución, introduciendo una noción extraña a nuestro ordenamiento jurídico, como lo sería la culpa grave o el dolo eventual.
Por otra parte y más allá de las circunstancias particulares del caso, en un reciente fallo la Corte suprema de Justicia señaló que lo que debe ser destacado en el sub lite es la distinción entre los hechos y los juicios de valor y la necesidad de que ambas categorías sean juzgadas con parámetros diferentes. Ello es así, en tanto la real malicia resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor debido a que sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de "New York Times v. Sullivan". Tal como se dijo ut supra este estándar exige que los funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en temas de interés público, prueben que la información, por hipótesis falsa, fue efectuada "a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia" (Fallos: 310:508, considerando 11). De aquí se sigue que en la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad (CSJN, in re "Patito José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros," 24/6/2008, Fallo P. 2297, XL).
En el caso, desde este aspecto tampoco sería procedente la aplicación de la teoría, pues ello tampoco se verifica en el caso de autos.
Es así que considero que no debe aplicarse la teoría de la real malicia, sino las normas del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual (arts. 512, 902, 1072, 1109 y ccs.).
Descarto, asimismo, algunas tendencias que se inclinan a reconocer un tipo de responsabilidad objetiva, pues siendo el factor de atribución subjetivo, es necesaria la prueba de la culpa o, en su caso, del dolo, por parte de quien la atribuye al demandado.
En virtud de lo expuesto, no puedo sino concluir que en el caso se ha configurado un cuadro de situación que bien pudo constituir para el actor un ataque concreto a su privacidad y una ofensa a su reputación, a través de imputaciones infundadas sin justificación que no han podido probarse, resultando ello claramente lesivo a su imagen y a su derecho personalísimo a la intimidad y al honor, urdido a través del engaño de una cámara oculta, que debe ser reparado.
En consecuencia, la demanda entablada debe prosperar (arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, 512, 902, 1072, 1071 bis y1109 del Código Civil y art. 31 de la ley 11.723.
XI.- Reclama el actor la reparación del daño moral.
De conformidad con el art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.
No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la victima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.
Así se ha sostenido que el daño moral a la intimidad puede consistir en una lesión profunda de las costumbres o sentimientos de la víctima, que exceda la órbita superficial de la mera incomodidad o fastidio. El acto lesivo afecta eventualmente no sólo la sensibilidad, delicadeza y decoro de una persona, sino su misma facultad de autodeterminación y realización espiritual (Matilde Zabala de González "Resarcimiento de daños", fs. 153/55).
Para fijar la indemnización se debe tener en cuenta ciertas circunstancias relacionadas con la personalidad del afectado, el ámbito en el que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, el grado de difusión que adquirió y la incidencia futura que puede acarrear en la vida familiar, de relación en la función o empleo del damnificado (CNac.Civil, Sala F, causa no 040793, "Polino c/ Lisica s/ daños y perjuicios").-
Asimismo, se ha sostenido que aunque no cause ningún gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio de la norma legal del art. 31 de la ley 11.723 y genera, por si sola, un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (conf. CNCiv. Sala "C" en E.D. 99-713; Sala "D" en L.L. 1994-D-147). Ello sin perjuicio de señalar que en ciertos casos, la obtención o la difusión de la imagen sin conformidad del interesado, pueda importar al mismo tiempo una ofensa a su honor o intimidad (conf. Zavala de González, ob. cit., pág. 156).
En ese orden, cabe señalar que el daño moral importa, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Ramón Daniel Pizarro, "Daño Moral", pág. 47).
Para estimar pecuniariamente su reparación falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.-Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones intimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág. 187; Brebbia, Roberto, "El daño moral", N° II6; Mosset Iturraspe, Jorge, "Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad", en L.L. I978-D-648).
Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen en daño (Conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su reparación", pág. 228).
Es indudable que el ataque a la esfera íntima del actor a través la difusión del programa "Telenoche Investiga", así como la difusión que tomó a través de las publicaciones en el matutino "Clarín", cuyos ejemplares se acompañaron como prueba documental, debieron provocar en el actor sentimientos de dolor y angustia que deben ser reparados.
De ello da cuenta la declaración testimonial brindada por el Dr. Lanari, médico personal del actor, quien declaró que luego de la difusión del programa "Telenoche Investiga", lo notó depresivo y preocupado.
Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión a los sentimientos del actor que le provocara la intromisión en la esfera de su vida privada, así como su verdadero alcance y su repercusión masiva, accederé a este rubro, fijando prudencialmente para responder al mismo la suma de $ 22.000 (art. 165 del Código Procesal).
XII.- Dicha suma devengará intereses desde el 8 de noviembre de 2000, fecha de la emisión del programa "Telenoche Investiga" y correrán hasta el momento del efectivo pago.
En cuanto a la tasa a aplicarse, la misma se fijará en la etapa de ejecución de sentencia, toda vez que la salas que componen la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero se autoconvocaron con fecha 10 de junio de 2008 para tratar la vigencia del plenario "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI-Interno 200 s/ Daños y perjuicios" del 11 de noviembre de 2003 (art. 301 del CP.C.C).
XIII.- Las costas se aplican a la parte vencida (art/68 del Código Procesal).
Por todo lo expresado precedentemente, FALLO: a) rechazando la excepción de prescripción deducida por los demandados, con cosías a su cargo (art. 69 del C.P.C.C); b) haciendo lugar a Ia demanda promovida por Rafael Echenique, con costas. En consecuencia, condeno a Artear S.A., a Federico Cuervo, a Roberto Mayo, a Carlos de Elía, a Sergio Elguezábal, a Juan Miceli y a María Laura Santillán a abonar concurrentemente al actor el importe que resulte de la liquidación que se practique, conforme a las pautas señaladas en los considerandos, dentro de los diez días de su aprobación. Difiero la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta el momento en que se haya aprobado la liquidación definitiva.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-
Dr. JOSE BENITO FAJRE
JUEZ
