Novedades del Juicio

5/2/2008

CONDENAN A CLARIN POR
ENRIQUECIMIENTO ILICITO,
por discriminar a una mujer brasileña,
por daño moral y daño psíquico


Nuevamente el grupo Clarín recibe una dura condena judicial. Esta vez por "usar" a una joven mujer negra brasileña con frases discriminatorias que provocaron en ella serios problemas laborales, incapacidad psíquica y daño moral.

Manifiesta la víctima de Clarín que "fue sorprendida al ver tal foto en primera plana de ese diario, experimentando también sentimientos de impotencia, rabia y tristeza, puesto que no autorizó tal publicación y dado que la misma -según estima- posee evidentes connotaciones discriminatorias, sexuales, racistas y machistas, en cuanto junto a la foto en cuestión se agregó el título "¿Qué tenés que hacer esta noche?"

La condena hace alusión al Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11 tutela la honra, la intimidad y la dignidad personal. Incluso se ha dicho que ante la necesidad concreta de recolectar cierta información en aras de un determinado interés, debe examinarse el grado de repercusión del derecho a la propia imagen a través del derecho a la protección de ciertos datos personales y la garantía consagrada en el tercer párrafo del art. 43 del la Carta Magna.

A continuación publicamos la SENTENCIA QUE CONDENA AL GRUPO CLARIN en Segunda instancia:




CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL

Expediente Número: 75186 / 2003

Juzgado: 55

Sala: G

SENTENCIA

PEREIRA DA SILVA JOSELICE c/ ARTE GRAFICO EDITORIAL
s/DAÑOS Y PERJUICIOS

Buenos Aires, junio de 2007.-OPS

Y VISTOS:
Estos autos caratulados "Pereira Da Silva, Joselice contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro sobre daños y perjuicios" -expte. nø 75.186/03- en estado de dictar sentencia y de los que;

RESULTA:

1.- Que a fs. 132, por medio de apoderado, se presenta la Sra. Joselice Pereira Da Silva promoviendo demanda por cobro de indemnización de daños y perjuicios contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (AGEA S.A.) y grupo Clarín S.A., por la suma de $ 240.000 o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse, indexación del capital, intereses y costas.- Asimismo, solicita se condene a las accionadas a publicar en forma íntegra, la sentencia definitiva a dictarse en autos, una vez firme, en la tapa o primera página del diario deportivo "Olé", en los términos del art. 14 y ccs. de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.- Refiere la actora que la codemandada Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. es propietaria de la publicación gráfica denominada diario deportivo "Olé", dedicada especialmente a deportes, y también publica semanalmente una revista llamada "Mística", que integra la publicación de "Olé", en la cual se realizan entrevistas a deportistas, dirigentes, modelos, artistas, fundamentalmente con vinculación y relación a los deportes. Asimismo, expresa que el codemandado Grupo Clarín S.A. es propietario y sociedad controlante de Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.- Manifiesta la accionante que a principios de junio de 1999 fue contactada en su lugar de trabajo ("Open Plaza 1800"), por el Sr. Alejandro Caravario, quien se presentó como redactor de "Mística", proponiéndole hacer una nota para esa revista, donde ella sería fotografiada como una fanática del club de fútbol Palmeiras de Brasil, el cual en próximos días disputaría un encuentro en el torneo Copa Libertadores de América con el equipo local, Club Atlético Boca Juniors. Expresa que es modelo publicitaria y le interesó la oferta, ya que le prometieron una cachet de cinco mil dólares estadounidenses (U$S 5.000) y ello le daría, además, publicidad en su profesión de modelo y bailarina. Sostiene que fue así que le tomaron las fotos que se publicaron en "Mística", el 12 de junio de 1999, apareciendo con su nombre y apellido junto a una pequeña y agradable nota. Expresa que confiando en la gente de "Mística" y "Olé" no firmó autorización para esa producción, ni para ninguna otra, como tampoco autorizó el futuro uso de esas imágenes. Tampoco se firmó contrato por el "cachet" que se le prometiera, y según dice, tomadas las fotos, le dijeron que se comunicarían con ella para entregarle un cheque por el importe convenido. Transcurrido un mes aproximadamente de dicha publicación en "Mística", ante el silencio de la accionada, trató de comunicarse con las autoridades de AGEA S.A., quienes en ningún momento atendieron su reclamo por el cobro de lo adeudado. Expresa la actora que pasados más de dos años desde aquél hecho, "Olé" publicó una de esas fotos en la tapa de ese periódico del día 5 de septiembre de 2001 (año 6 Nø 1904), fecha en la cual las selecciones de fútbol de Argentina y Brasil disputarían un encuentro en el estadio River Plate de este medio. Manifiesta la accionante que fue sorprendida al ver tal foto en primera plana de ese diario, experimentando también sentimientos de impotencia, rabia y tristeza, puesto que no autorizó tal publicación y dado que la misma -según estima- posee evidentes connotaciones discriminatorias, sexuales, racistas y machistas, en cuanto junto a la foto en cuestión se agregó el título "¨Qué tenés que hacer esta noche?" y a continuación la promoción del partido citado "Hoy a las 20 hs, Argentina-Brasil" y más abajo, al pie de la misma, una pequeña bandera argentina con el logotipo de "Olé". Considera grosero el titular de marras y revestido de connotaciones sexuales. Reitera que no medió autorización para la publicación de tal fotografía que la ofende, agravia, del modo que menciona. Reclama la indemnización de los siguientes rubros: I) Daño patrimonial, pesos sesenta mil ($ 60.000); II)Daño psíquico, pesos diez mil ($ 10.000); III) Daño moral, pesos cien mil ($ 100.000); IV) Indemnización por enriquecimiento sin causa, a) pesos cuarenta mil ($ 40.000) y V) Indemnización por enriquecimiento sin causa, b) pesos treinta mil ($ 30.000), lo que hace un total de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000).- Funda el derecho en los arts. 14, 17 y ccs. de la Constitución Nacional; arts. 1067, 1068, 1069, 1071, 1071 bis,, 1078, 1083, 1109. 1110, 1113, y ccs. del Código Civil; 31, 35 y ccs. de la Ley 11.723, 165 y ccs. del Código Procesal; jurisprudencia y doctrina sobre la materia y arts. 11,13,14 y ccs. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).Pide que se haga lugar a la acción instaurada.-

2.- Que a fs. 151 la actora desiste de la acción contra Grupo Clarín S.A., lo que se tiene presente a fs. 152, párrafo "I".-

3.- Que a fs. 165, por medio de apoderado, comparece Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (en adelante también Clarín y/o AGEA), contestando demanda. Destaca que es la empresa editora del diario "Clarín" y propietaria de la publicación deportiva "Olé", con la cual se publicaba hasta hace un tiempo, semanalmente, la revista "Mística". Niega que la actora haya trabajado donde dice; que allí fuese contactada por la persona que menciona; que sea o haya sido modelo publicitaria o animadora de fiestas; que hubiera prometido tal "cachet" por las fotos en cuestión.Destaca que la actora por su propia voluntad y sin exigencia económica alguna, al igual que otras modelos y artistas que desean verse retratadas en medios masivos, se presentó para que le sacaran tales fotos para su posterior utilización en las publicaciones de la compareciente. También señala que no solicitó importe alguno por las fotos, ni puso limitaciones respecto a su uso futuro. Dice que no es cierto que esas fotos fueran tomadas para una edición en especial (Mística). Asimismo, expresa que nunca medió reclamo de la contraria por el pago de ellas, como así también que la que ahora cuestiona es una de las que se publicara dos años antes en "Mística". Niega: que la foto publicada en "Olé" del cinco de septiembre de 2001 tenga alguna connotación como las que menciona la contraria, manifestando que la leyenda se refería al partido de fútbol a disputarse entre Brasil y Argentina y no a la figura de la foto; que se le pueda imputar responsabilidad por el hecho de que una revista extranjera haya reproducido la tapa de Olé; que la actora sufra un daño patrimonial, psíquico, moral; que la empresa se haya enriquecido indebidamente con la publicación de tal foto; que haya mediado una violación al derecho a la intimidad y a la imagen; etc. Reitera que fue la actora quien voluntariamente se prestó para que se le tomaran las fotografías en cuestión, no suscribiendo acuerdo o convenio alguno por su uso, con lo cual sería evidente que su interés era que se publicaran, cuando la empresa accionada lo considerara oportuno y cuantas veces ello sucediera, mejor sería para la actora en el campo de sus actividades. Destaca que la foto que la actora ahora cuestiona es la misma que se utilizara para la tapa de una anterior publicación, sin que aquella (la primera) hubiese sido objeto ni motivo de cuestionamiento por parte de la accionante. Sostiene la inexistencia de los presupuestos de responsabilidad civil. Afirma que su accionar (la publicación de la imagen de la actora) se ubica dentro de las excepciones al art. 31 de la ley 11.723. Impugna la procedencia del reclamo indemnizatorio. Menciona la inexistencia de los presupuestos específicos de violación al derecho de la intimidad. Considera que el reclamo de su contraria implica un desborde indemnizatorio irrazonable, lesivo a la libertad de prensa, ya que operaría como una censura indirecta. Finalmente, se refiere a la improcedencia del pedido de publicación de una sentencia que fuese favorable a la contraparte.
Solicita el rechazo de la acción, con costas.

4.- Que a fs. 180 se abre la causa a prueba produciéndose la obrante en autos y en sobre conteniendo documentación reservada.-

5.- Que a fs. 585/593vta., y fs. 594/597vta., respectivamente, se agregan los alegatos de la actora y de la demandada.-

6.- Que a fs. 603 se llaman autos para sentencia.-

Y CONSIDERANDO:

I.- LA ACCION INDEMNIZATORIA:
RESPONSABILIDAD.-

En su colaboración para la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006-2, Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 337 y ss., Irene Hooft ("La Protección de la imagen") recuerda que el derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalísimos que -junto con el derecho al honor y a la intimidad- protege las manifestaciones espirituales de la persona, habiendo sido definido por Julio C. Rivera (Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 2a. ed. act., Abeledo-Perrot, Bs.As. 2000, T. II, pág. 114) como aquél "cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique -sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen".-
La ausencia de mención expresa del derecho a la imagen en la Constitución Nacional no importa un desconocimiento o negación de su existencia. En este sentido, se ha afirmado que aquél goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad contemplado en el art. 19 de dicho cuerpo normativo, o bien como un derecho autónomo implícito en su art. 33, a lo que se suma el art. 75, inc. 22 que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre ellos, al Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11 tutela la honra, la intimidad y la dignidad personal. Incluso se ha dicho que ante la necesidad concreta de recolectar cierta información en aras de un determinado interés, debe examinarse el grado de repercusión del derecho a la propia imagen a través del derecho a la protección de ciertos datos personales y la garantía consagrada en el tercer párrafo del art. 43 del la Carta Magna.-
La jurisprudencia considera que el derecho a la imagen no se identifica con otros derechos personalísimos, tales como el honor o la intimidad, ya que aquél puede verse lesionado sin que sean contrariados estos últimos, por lo cual aún cuando no se cause ningún gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición "no consentida" de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger a través del art. 31 de la ley 11.723, y genera, por sí sola, un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (CNCiv. Sala "E", 25-6-2004, in re "Loyola c/Telearte S.A. s/daños, elDial.com., asimismo, CNCiv. Sala "H", 15-4-04, in re "Bocanera c/Diario Clarín", el Dial.com.,AA2010; CNCiv. Sala "D", 1998-B-703; Sala "C",JA 1982-IV-516; Sala "E", LL 1997-E-1000; Sala "B", LL 1998-B-722, entre otros).-
Ahora bien, el derecho personalísimo a la propia imagen es "relativamente disponible", recuerda Hooft (Colab.cit.,p. 350-3). De ahí que se admita la facultad de las personas para autorizar a terceros la captación, difusión y/o utilización de su imagen. Así lo prevé el art. 31 de la ley 11.723, que dispone que el "retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre". La conformidad exigida por la ley para que se capte y difunda la imagen de una persona debe ser expresa (así lo exige el citado art. 31 de la ley 11.723 y lo establece la jurisrudencia: CNCiv. Sala H, 1-11-2005, in re "D.A.E. c/Arte Gráfico Edit. Argentino S.A.", elDial.com.AA3044; Sala K, 29-5-2006, in re "Gavilán Ferreira c/Artesanos Húngaros SRL y otros", elDial.com.AAC8. En este último pronunciamiento se enfatiza la exigencia de que medie un consentimiento expreso, recordándose que el consentimiento tácito sólo se puede invocar, según la doctrina, en tanto se logre acreditar que aquél fue efectivamente prestado y que éste debe serlo con relación a la difusión que se pretende realizar y no puede ser extendido a supuesto distintos. Si bien la autorización no requiere necesariamente forma escrita y específica, SU INTERPRETACION ES DE CARACTER RESTRICTIVO). Si una persona consiente la publicación de su imagen para determinada campaña, tipo de exhibición o finalidad, ello no implica una renuncia a su derecho a la imagen, y aquélla no puede ser utilizada nuevamente sin su asentimiento o para fines o usos diversos a los consentidos por su titular. Tales lineamientos han sido seguidos por la jurisprudencia al expresar que cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho del titular, pues su eficacia debe estar contenida en los límites de la voluntad que lo formuló (CNCiv. Sala "K", in re "Gavilán Ferrería c/Artesanos húngaros SRL y otros, ya citado).-
También debe tenerse presente que la prueba del consentimiento recae sobre quien alega su existencia ; además, el eventual consentimiento prestado a efectos de ser retratado, fotografiado, no basta a los fines de que la foto sea publicada o difundida cuantas veces se le ocurra a quien tomó la misma. Los medios de prensa no pueden sin más atribuirse la prerrogativa de publicar indiscriminadamente retratos de particulares sin la aquiescencia de ellos, so pretexto de perseguir fines informativos o de interés público. El derecho a la imagen sólo puede sacrificarse en tanto y en cuanto, concurran efectiva y actualmente las exigencias de carácter público y social que la ley considera prevalente frente al respecto del derecho de las personas sobre su imagen y teniendo en cuenta al mismo tiempo que el sacrificio de ese derecho personal no puede exceder los límites exactos del interés público. Bien conocidas resultan al juzgador las excepciones a las exigencias del consentimiento (la ley 11.723, entre otras, prevé que en razón de imperativos de "interés público" puede publicarse o difundirse libremente la imagen de una persona), pero en todo momento debe tenerse en cuenta que encontrándose en juego un derecho personalísimo, la interpretación de la concurrencia de las excepciones previstas por el art. 31 de la citada ley debe ser estricta y restrictiva, debiendo mediar una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público invocado al efecto, cuya prueba ha de ser aportada por quien invoca la excepción legal . Así lo han exigido nuestros tribunales al sostener que quien alega haber utilizado una fotografía por motivos de interés general, cultural o científico, tiene a su cargo la prueba de la existencia de una directa relación entre la imagen de la persona y el hecho que pretende dar a conocer, dado que el ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, que merecen igual protección (CNCiv. Sala B, 31-3-2006, in re "B., C.A. y otros c/Periodismo Universitario S.A.", elDial.com.AA33f4).-
Sostuvo la actora que las fotografías fueron tomadas para ilustrar un partido que en junio de 1999 disputarían Boca Juniors y Palmeiras (Brasil) por la Copa Libertadores, donde ella aparecería como una "fanática" del club mencionado en segundo término. En tal contexto aceptó que se le tomaran las fotos. Así las mismas fueron publicadas en la revista "Mistica" el 12-6-99, con mención de su nombre y apellido en una nota que estima fue "agradable". También dijo que no autorizó el futuro uso de su imagen. Mas allá de sus dichos acerca de que no le abonaron el cachet supuestamente prometido por la accionada, lo que fundamenta su reclamo indemnizatorio es que según afirma, más de dos años después, la accionada en otras de sus ediciones de "Olé" volvió a publicar una de esas fotos en la tapa de ese periódico deportivo (5-9-01, año 6 Nø 1904), fecha en que se disputaba un partido de fútbol entre Argentina y Brasil, agregándose a la foto el título "Qué tenés que hacer esta noche?". Lo cual la accionante estima violatorio de su derecho a la imagen y al honor desde que considera abusiva la publicación no autorizada y el comentario que la acompaña el que contiene connotaciones "discriminatorias, sexuales, racistas y machistas".-
La accionada en su responde, y más allá de las defensas que esgrime, acepta que la actora se presentó voluntariamente a la época que refiere a fin de que se le tomaran tales fotografías para su posterior utilización en las publicaciones que efectúa. Niega que esas fotos tuvieran un destino especial, es decir, para su publicación en "Mística" y que la posterior reiterada publicación de la imagen de la accionante -que también acepta- no tuvo las connotaciones que la misma considera; reiterando que voluntariamente y sin retribución alguna, la Sra. Pereira Da Silva se prestó a tal exposición fotográfica, para que la empresa accionada las publicara "cuando lo considerase oportuno y cuantas veces ello sucediera..."-Estimo que la apreciación de las supuestas "connotaciones" de la tapa cuestionada de "Olé" resultan subjetivas y si bien no comparto que tengan tal alcance, al menos en la extensión e intención que cree ver la actora y mucho menos la interpretación del redactor de la publicación brasilera mencionada por aquélla (que cree ver en la nota que acompaña a la foto una invitación al coito, que no otra cosa es la voz que utiliza: "foder"), lo cierto y trascendente es comprobar si medió CONSENTIMIENTO de la actora para que se volviera a publicar la foto en cuestión nada menos que dos años después, en otra publicación y en otro contexto. Debe recordarse que LA PRUEBA DEL SUPUESTO CONSENTIMIENTO DE LA ACTORA DEBE RECAER SOBRE QUIEN ALEGARA SU EXISTENCIA; es decir, la demandada. Asimismo, debe tenerse en cuenta, como ya se ha dicho "ut supra", que la interpretación de la concurrencia de las excepciones previstas por el art. 31 de la ley 11.723 debe ser estricta y restrictiva.-
Antes de pasar al análisis de los elementos conducentes de la causa, puede decirse que realmente no se alcanza a ver qué "interés público" o "general", ""cultural", etc., puede relacionarse entre un partido de fútbol y la publicación de la foto de una hermosa mujer casi desnuda. Asimismo, la interpretación de "Buena Fe" (art. 1198 1øparte, CC) a la que no puede ser ajeno el suscripto en su alta misión de administrar justicia, ni el "sentido común", autorizan a suponer que una persona, como la accionante quien se desempeña en el mundo del modelaje y artístico, según refiere en su demanda, se preste a que sus fotografías se sigan publicando "sine die", sin retribución alguna, tantas veces y en tantos medios o contextos, como la accionada quiera.-
Poco creíble ciertamente, dado que es de suponer que una modelo, una artista o bailarina, como en este caso, puede devenir famosa, conocida en su carrera y su imagen cotizarse o tornarse muy valiosa.-
Todo impone el estudio de la prueba determinante, como antes se expresara, recordando que los jueces no se encuentra obligados al tratamiento de todos los argumentos desarrollados por las partes ni de todas las pruebas producidas, sino de aquellos y aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, procurando la mejor solución del litigio sometido a su decisión.-
De la absolución de posiciones del representante legal de la demanda a fs. 189, a tenor del pliego de fs. 187, sólo resulta destacable su respuesta afirmativa a la posición 7a. : que la demandada publicó las imágenes fotográficas de la actora en la revista "Mística" . Esto es que se reconoce la publicación de las fotos en tal medio, lo que conforme se desprende de esa publicación, fue en el mes de junio de 1999, y mal entiende el absolvente que el reclamo es "por la revista "Mística", no del diario "Olé".-
Justamente, el reclamo indemnizatorio de la accionante es por el posterior uso de su foto en oportunidad no autorizada por ella, y en otro contexto. Cuando se le presenta la posición 26a., el absolvente contestó afirmativamente: esto es, que la actora "prestó consentimiento para la publicación de su imagen...", pero no sabe o no recuerda la fecha en que la misma diera tal consentimiento. Esta respuesta no comprueba la existencia del consentimiento y sólo refleja lo que el absolvente "tiene entendido" (sic).-
A fs. 279 declara el Sr. Marcelo Gustavo Nogueira, prosecretario de redacción de la accionada, desde el 23-5-96, dice no conocer a la actora y no saber si la misma prestó su consentimiento para la publicación de la foto o de su imagen en la tapa de "Olé" del día 5-9-01. Explica el dicente, acto seguido a tal respuesta que: "El caso es que las fotos de cualquier persona pertenecen al archivo y son utilizadas como en su momento fueron utilizadas en la revista Mística porque las producciones se realizan en una fecha determinada y después se publican en otra que queda a criterio de los editores y en los medios que creen convenientes..." Ciertamente, su interpretación es jurídicamente equivocada. Ya he dicho que el consentimiento debe ser expreso; la conformidad o el consentimiento debe ser dado por la persona, quien es la única dueña de su imagen y tal consentimiento no puede extenderse a supuestos futuros diferentes al que motivara la primera publicación y si bien es verdad que tal autorización no requiere que sea escrita y específica, su interpretación ES RESTRICTIVA. Por último, cuando se le interroga si las portadas de "Olé" tienen la intención de captar la atención de los consumidores y vender más ejemplares con los títulos de tapa, respondió que se trata de "un medio comercial y es lógico, los títulos no se hacen para no vender, y también los títulos se hacen para informar a la opinión pública. Ya se ha expresado anteriormente que nada relaciona el interés general o la opinión pública que puede despertar un partido de fútbol que iba a ocurrir "esa noche", con lo que podía "hacer" el lector y la foto de una señora en pose sensual y poco y nada de ropa.-
A fs. 530, declara el Sr. Julio Cesar Di Núbila, quien como invitado a un casamiento en 1999 conoció a la actora como participante de un "Show" de tipo brasilero; se la presentaron y a partir de allí la contrató para que con la compañía artística de la que era jefa, presentara la misma actuación en otros eventos. También refiere haber visto la foto de Pereira Da Silva en "Olé", en vísperas de un partido entre Argentina y Brasil y dice que la misma le sorprendió "porque la seriedad y forma en que nosotros la habíamos conocido, se desvirtuaba la imagen que tenemos de ella" (obviamente, ante tal fotografía).-
Queda como síntesis de lo antes analizado, que la publicación en "Olé" se produjo. No comprobó la demandada la existencia de expresa autorización para ello. Las demás circunstancias de la causa evidencian que más allá de la abusiva utilización de su imagen, ha sufrido la accionante ciertos daños y perjuicios que a continuación se reconocerán y cuya reparación deberá afrontar la accionada de autos.-

II.- LOS DAÑOS Y PERJUICIOS:
Ha reclamado la actora por diversos renglones que incluyen daños materiales y daño moral. En lo que hace al daño extrapatrimonial, la reproducción y publicación inconsultas de una imagen provocan un indudable perjuicio moral, que debe reputarse configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (Conf. Rivera, Julio C. Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen, en ED 162-285). En consonancia con ello, los jueces afirmaron que se trata de una prueba "in re ipsa", es decir que surge de los propios hechos lesivos del derecho a la imagen (Conf. CNCiv. Sala "E", 25-6-2004, in re "Loyola c/Telearte S.A. s/daños", elDial.com.; CNCiv. Sala "A", 8-4-2002, in re "Panuncio c/Warner Music Argentina SRL", elDial.com.AA2088; CNCiv. Sala "M", 7-8-2000 in re "C.L.J. c/Editorial Perfil S.A.", elDial.com.AA582, pronunciamiento en que se sostuvo que "la violación del derecho a oponerse a la publicidad de la imagen sin el consentimiento de la persona retratada importa, por sí sola, una daño moral independientemente de los perjuicios materiales, constituído aquél por el disgusto de ver la personalidad avasallada"; y demás jurisprudencia citada en la valiosa colaboración de Irene Hooft "ut supra" mencionada). También se ha señalado al respecto que la transgresión de las reglas estatuídas por el art. 31 de la ley 11723 autorizan a presumir "iuris tantum" que media un agravio moral, como consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, por lo cual la demostración de su inexistencia -inversión del "onus probandi"- incumbe al responsble del hecho (CNCiv. Sala "B", 31-3-2006, in re "B.C.A. y otros c/Periodismo Universitario S.A.", elDial.com.AA33F4), y en la especie, tal prueba no se ha producido; nada logra desvirtuar la presunción antes mencionada. Por el contrario, de pretenderse -como en el caso- también el resarcimiento del daño material, será menester que la reclamante demuestre su existencia, cuya cuantificación habrá luego de determinarse teniendo en miras el lucro cesante derivado de la frustrada posibilidad de obtener una retribución para otorgar la autorización (Cfr. Rivera, J.C. y Rodriguez Burmester, G. Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho de la imagen, en ED, del 12-5-95).-
Cabe el tratamiento de los rubros indemnizatorios solicitados por la actora. El primer ítem fue rotulado como DAÑO PATRIMONIAL.- Según el texto de fs. 135 (demanda IV.1), el mismo se encuentra configurado por un "lucro cesante" o pérdida de ganancias, motivado por la publicación de "Olé" que le habría privado de sus ingresos como bailarina en la troupe de danzas brasileras y también por la pérdida de su trabajo como recepcionista que allí menciona.- Si bien es cierto que para acreditar el extremo invocado (lucro cesante) se requiere una prueba concreta de las pérdidas sufridas, no lo es menos que la misma no puede exigirse en términos matemáticos, debiendo en su caso tomarse en cuenta el aporte de datos que permitan presumirlos (en su existencia y extensión) de modo fidedigno, concurriendo en auxilio del juzgador la norma del art. 165 del Código Procesal. Con respecto al probable perjuicio sufrido en su actividad como integrante del aludido "show", se cuenta con los datos suministrados por el testigo Di Núbila (v. fs. 530vta).- Al respecto recuerdo que nuestro sistema ritual tiene excluída la máxima "testis unus, testis nullus" dado que si bien sus dichos deben apreciarse con severidad, no debe ser descalificado por ser solicitaria su versión de los hechos, en especial cuando su relato aparece razonable y no existen otros elementos de comprobación que lo desvirtúe (en tal sentido, CNCiv. Sala "A", feb. 22-1999, ED. 185-526; entre otros). En cuanto a la segunda pérdida de supuestos ingresos por el motivo que la actora indica y en relación a su supuesto trabajo de recepcionista en el local que menciona, ninguna prueba al respecto se ha aportado. Todo ello exige un uso más que prudente de la facultad conferida por el art. 165 citado, a los efectos de reconocer el perjuicio en cuestión. En tal orden de ideas, hago lugar al rubro DAÑO PATRIMONIAL por la suma total y actual (en razón a la prohibición de toda indexación monetaria dispuesta por las normas en vigencia) de pesos seis mil ($ 6.000).-
El segundo rubro requerido por la demandante es DAÑO PSIQUICO. Se ha dicho que no existe dependencia del daño psicológico respecto al daño moral (también reclamado en la especie), es que el déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral dado que, si bien ambos afectan el equilibro espiritual de la damnificada, aquél reviste connotaciones de índole patológica. Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación no sólo del cuerpo físico, sino también del ámbito psíquico del individuo con el consiguiente quebranto de su personalidad, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, puede aparejar sobre la vida de relación de la víctima o damnificada.- El texto de fs. 135 in fine/135vta., (IV2), deja ver que lo solicitado es la reparación de tal daño en cuanto el mismo consolidó por el transcurso del tiempo; no se trata del costo de una futura terapia que aunque recomendada por la perito no fuera solicitada, sino que se configura por el daño psíquico propiamente dicho. Pues bien, la Lic. Quiroga en su informe (fs. 286 y ss), dictaminó que el hecho de autos influyó negativamente en el estado de salud psíquica de la actora, estimando su incapacidad en un 7%.- De manera puramente subjetiva la accionada impugnó el dictamen a fs. 324 y ss., habiendo sido respondido tal cuestionamiento por la auxiliar de la justicia mediante el escrito de fs. 336.- Sabido es que aún cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (que en el caso no se han producido). La opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre la de la perito, máxime cuando tales críticas no están basadas en probanzas idóneas, ni se encuentran avaladas por un profesional en la materia, y además, han sido adecuadamente contestadas por la experta.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales de la damnificada y lo dictaminado por el perito hago lugar al rubro DAÑO PSIQUICO por la suma actual de pesos siete mil ($ 7.000).-
El tercer rubro es DAÑO MORAL . Partiendo de la base de que el daño moral es el menoscabo a intereses no patrimoniales por el evento dañoso, no cabe ninguna duda que el mismo queda probado con el solo hecho de la acción antijurídica. Ya antes se había dicho que la prueba es "in re ipsa", no correspondiendo exigir al juez que explicite cuál fue el método de cálculo utilizado para la determinación de la suma a conferirse en concepto de indemnización del agravio moral, sino que el juez de conformidad con las facultades atribuídas por el art. 1078 del Cód. Civil debe apreciar las circunstancias del caso y mediante el arbitrio judicial, que no es arbitrariedad, sino valoración ecuánime de la entidad de la ofensa y del ámbito en que fue proferida, además de las características personales de la afectada que le resulten conocidas, debe estimar discrecionalmente el monto indemnizatorio respectivo (en tal sentido, CNCiv. Sala "C", marzo 9-1999, ED, 187-596; etc). Por lo cual, hago lugar al rubro DAÑO MORAL por la suma actual de pesos diez mil ($ 10.000).-
En cuanto al último rubro solicitado por la accionante, rotulado por la misma como ENRIQUECIMIENTO ILICITO O SIN CAUSA DE LA DEMANDADA comprende dos renglones diferentes: a) la publicación (propiamente dicha) en el diario deportivo "Olé" y b) La publicación en el sitio de Internet "www.ole.com.ar".- Se origina el reclamo en el hecho de haber publicado en tales medios la foto no autorizada sin abonarle a la modelo sus honorarios. No ha logrado probar la actora que mediase una prometida retribución por la publicación autorizada en la revista "Mística", y hasta es probable que tratándose de una figura no tan conocida como las mencionadas por el testigo Nogueira, que nada perciben por la publicación de sus fotos, dado que ello les da notoriedad, vigencia, prestigio en su profesión, es probable que en el caso de Pereira Da Silva fuera consentida tal primera publicación sin que mediara promesa de retribución o "cachet" alguno. Pero lo cierto es que para la segunda publicación, más de dos años después de aquélla, y no autorizada ("Olé") no cabe presumir lo mismo y ninguna hesitación cabe en el sentido que ello configuró un enriquecimiento indebido de la accionada quien nada pagó por tales publicaciones. En virtud de ello hago lugar al rubro ENRIQUECIMIENTO ILICITO O SIN CLAUSA DE LA DEMANDADA, en conjunto por ambos items que lo componen, por la suma total y actual de pesos cinco mil ($ 5.000)) que razonablemente pudiera correlacionarse con el "cachet" que podría percibir una modelo no conocida por publicaciones de su foto, considerando también que de haber sido autorizada su publicación podrán servir para su recocimiento en el medio en que desarrolla su actividad.-
En conclusión, la acción indemnizatorio debe prosperar por la cantidad total y actual de pesos veintiocho mil ($28.000).-

También ha requerido la accionante la publicación íntegra de esta sentencia, en la tapa o primera página del diario deportivo "Olé" .- El art. 1071 bis del Código Civil establece que el juez podrá, a solicitud del agraviado, hacer publicar la sentencia en un diario del lugar, si ello sirviera para reparar adecuadamente la afectación del damnificado. Incuestionable resulta el derecho del damnificado a solicitar tal publicación, la que debe ordenarse para otorgar a la actora la posibilidad de que se conozca que la justicia otorgó razón a sus enojos y quejas (Conf. F.M.J. c/Edit. Perfil y otros" CNCiv. Sala "C", 27-6-89, LL 1989-E-42). Ello tiene un aspecto de "reivindicación", en el sentido común de la palabra, moral, que transforma tanto al agravio como a la reparación, mediante la publicación reparadora, en una cuestión de honor, ámbito este último donde la publicación es procedente.-
En el caso antes citado se consideró admisible la solicitada publicación aunque sólo de la parte resolutoria de la sentencia, para evitar efectos publicitarios o contrarios al fin de la reparación. En dicho fallo, y en último término, el Dr. Cifuentes expresó -en su voto- que la publicación se imponía porque ha sido la estima propia de la accionante, la zona más sensible violentada con las tomas fotográficas de la actora y sus groseras leyendas, puesto que ella, modelo de exhibición con semidesnudos, no puede quejarse en sí de las tomas fotográficas de su cuerpo, sino del sentido que se les dió, inmiscuyéndose la noticia en un aspecto completamente mortificante, reiterativo y sardónico. Ello, especialmente, en el ambiente a que por su actividad pertenece. Podría decirse que la cuestión se conecta con el honor y el ámbito que el art. 114 del Cód.Penal tipifica, permitiendo la publicidad a coadyuvar a la reposición de ese bien (arg.art. 1083, Có. Civil)(ver párrafos 6ø y 7ø del voto citado). Finalmente cabe tener en cuenta que, en principio, el juzgador debe inclinarse por la publicación de su fallo, toda vez que es el agraviado quien mejor sabe cómo recomponer sus derechos personalísimos afectados. Es por tal motivo que cabe ordenar la publicación en la primera página del diario "Olé" de la parte dispositiva (fallo) de esta sentencia, en el primer número o edición de dicho periódico, una vez firme o consentida la presente, con indicación de la causa a que se refiere y tribunal que lo dictara.-

III.- LOS INTERESES:
Los rubros por los que progresa la acción indemnizatoria devengarán intereses a partir de la fecha de comisión del ilícito (5-9-01), extendiendo su curso hasta el efectivo pago de la condena. La tasa a aplicarse será la pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (Conf. CNCiv. en pleno, en autos "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI s/daños y perjuicios" del 23-3-04 que resolviera mantener la anterior doctrina plenaria del fuero dictada el 2-8-93, en autos "Vazquez, Claudia A. c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios).-

IV.- LAS COSTAS:
Estas, de conformidad al principio objetivo de la derrota receptado por el art. 68 del CPCC, se imponen a la accionada perdidosa.-

Por ello, FALLO: Haciendo lugar a la demanda deducida por la Sra. Joselice Pereira Da Silva contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. por daños y perjuicios, condenando a la demandada a pagar a la actora, dentro del plazo de diez días, la suma total y actual de pesos veintiocho mil ($ 28.000), con más sus intereses en la forma dispuesta precedentemente en el punto III, y a publicar -en primera página- la parte resolutoria de esta sentencia ("fallo"), en el primer número del diario "Olé" correspondiente a la época en que quede firme o consentida la presente. Costas del juicio a cargo de la emplazada vencida (Art. 68 del CPCC).-

Atento el monto del proceso, su naturaleza y complejidad, mérito de la labor profesional realizada y en base a las pautas de los arts. 7, 8, 9, 10, 19 y cctes. de la ley 24.432; regúlense los honorarios del Dr. Claudio Roberto López, letrado apoderado de la parte actora, en la suma de $ 6.430.- (pesos seis mil cuatrocientos treinta); los de los Dres. Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz, Luis María Novillo Linares, letrado apoderado y patrocinante, respectivamente de la demandada, en conjunto, en la suma de $ 3.030.- (pesos tres mil treinta). Regúlanse los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Bettina Quiroga, en la suma de $ 840.- (pesos ochocientos cuarenta) y los del perito contador, Oscar Goldman, en la suma de $ 840.- (pesos ochocientos cuarenta). Fíjanse los honorarios del Mediador Felipe Thumim, registro nø 3683, en la suma de $ 600.- (pesos seiscientos) (art. 21 del decr. 91/98). A los estipendios, deberá adicionarse el IVA, de acuerdo a la condición fiscal del beneficiario (CSJN en autos "Cía. Gral. de Combustibles S.A.", del 16/6/93) y la contribución con arreglo al contralor jurisdiccional contemplada por la Acordada Nº 6/05, del 18/02/2005. Hágase saber que la parte obligada al pago de los honorarios por la condena en costas deberá abonar el 1% sobre los honorarios regulados, que se encuentren a su cargo. Fíjese el plazo de diez días para el pago de dichos emonumentos.
Regístrese, notifíquese, en su caso, conforme ley 22.172, comuníquese al Ministerio de Justicia -dirigido al SR. DIRECTOR DE P.M.P. (PROGRAMA DE METODO DE PARTICIPACION) DR. MARIO RESNIK -por oficio por Secretaría- y oportunamente archívese.


Firma:
Fecha Firma: 25/06/2007

Link permanente a este ítem

E N C U E S T A
Padre Grassi:
¿Inocente o culpable?




Ver resultados
(Luego de votar cierre la ventana)
Comienzo encuesta: 21/12/2008