Novedades del Juicio

30/6/2007

Nueva Condena a medio de Grupo Clarín
por violación a la imagen de una menor


La adolescente María Inés fue fotografiada hacia finales del año 2003, con consentimiento de sus padres, a pedido de un fotógrafo del diario Clarín con el objeto de ilustrar la nota principal del suplemento Educación del diario de Ernestina de Noble, cuyo argumento consistía en las técnicas de estudio para instruir y ayudar a los estudiantes a no fracasar en los exámenes, siendo publicada en la tapa de la edición del día 7/12/2003.

Al año siguiente, en la edición del día 14 de Septiembre de 2004 del diario vespertino La Razón, perteneciente al Multimedios Clarín, apareció nuevamente la fotografía de la menor de edad enmarcando e ilustrando una nota que llevaba por título "una píldora alarga la vigilia por más de 40 horas".

La adolescente tomó conocimiento de dicha situación en el Colegio, el mismo día de la publicación de la nota, cuando en un recreo se le acercaron varios compañeros, haciéndole bromas groseras sobre su aparición en el diario, lo que le provocó gran daño psíquico.

Fue un día de "Sol Negro para su vida" oscurecido por parte de quienes se enaltecen y se llenan la boca como defensores de los Derechos del Niño y manipulan sus imágentes haciéndolos actuar gratuitamente en sus notas, como el uso hecho a los chicos de la Fundación Felices los Niños, a quienes fotografiaron, sacaron al aire como abusados o parte de una entidad macabra que deteriora el alma de los pequeños.

Aquí la sentencia a este medio del Grupo Clarín por violación a la imagen de una menor.



CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL

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Expediente Número: 50953 / 2005
Juzgado: 61


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Ant. Prox. Grilla Cons. Imp. Home

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25/10/2006 - SENTENCIA


KREPLAK ENRIQUE JACOBO Y OTROS c/ EDITORIAL LA RAZON
S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS - Expte. 50953/2005
S229bis -547-

Buenos Aires, Octubre de 2006.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "Kreplak Enrique Jacobo y otros c/ Editorial La Razón S.A. s/daños y perjuicios" de los que
RESULTA:
I. A fs. 15/21 se presentan Enrique Jacobo Kreplak y Mónica Nilda Carcova, ambos en representación de su hija menor María Inés Kreplak, iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de una violación del derecho a la imagen contra Editorial La Razón S.A., por la suma de $25.000, con más intereses, desvalorización monetaria y las costas del juicio.
Manifiestan que su hija María Inés fue fotografiada hacia finales del año 2003 a pedido de un fotógrafo del diario Clarín con el objeto de ilustrar la nota principal del suplemento Educación del mencionado matutino, cuyo argumento consistía en las técnicas de estudio para instruir y ayudar a los estudiantes a no fracasar en los exámenes, siendo publicada en la tapa de la edición del día 7/12/2003.
Refieren que al año siguiente, en la edición del día 14 de Septiembre de 2004 del diario vespertino La Razón, apareció nuevamente la fotografía de su hija enmarcando e ilustrando una nota que llevaba por título "una píldora alarga la vigilia por más de 40 horas y no es adictiva".
Aclaran que la menor tomó conocimiento de dicha situación el mismo día de la publicación de la nota, en el Colegio Nacional de Buenos Aires, donde cursaba quinto año, cuando en un recreo se le acercaron varios compañeros, haciéndola objeto de bromas groseras sobre su aparición en el mencionado diario, propiciándole manifestaciones claramente injuriosas y desacreditantes.
Expresan que dicha situación causó una profunda conmoción en la hija de ambos, a quien tuvieron que sostener anímicamente por varios días para que afrontara la continuidad de sus estudios.
Ello, resultó una violación a la imagen de la menor haciéndola aparecer en un contexto claramente disvalioso y totalmente distinto al que originalmente se encontraba destinada la fotografía que le fuera tomada.
Imputan la exclusiva responsabilidad a la demandada.
Fundan en derecho la acción conf. art.1071 bis. y ccs. del Cód. Civil, encuadran el caso dentro del ÿámbito de los derechos personalísimos, más precisamente el derecho a la propia imagen, y solicitan que se haga lugar a la demanda.
Ofrece prueba.
II. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 31/40 se presenta Editorial La Razón S.A. por intermedio de apoderado, contestando la acción instaurada en su contra, negando los hechos expuestos en el libelo inicial, que no fueran objeto de su reconocimiento.
Desconoce los daños invocados por los padres de la menor Kreplak, e indica que como consecuencia de resultar integrante del "Grupo Clarín", comparte los archivos y fotografías con dicho periódico, por lo que tiene acceso a la documentación que figura en los mismos. Aclara que si el interesado no quiere que su fotografía se publique en un contexto diferente, debe dejarlo asentado por escrito, pues si no existe limitación alguna, la fotografía pasa a integrar esos archivos.
Manifiesta que jamás se pretendió vincular a la menor con el contenido de la nota, que no se la identificó con su nombre, sino solamente se buscó ilustrar una publicación de interés general y de gran actualidad.
Reconoce el suplemento Educación del diario Clarín y el ejemplar del Diario La Razón acompañadas como prueba documental por la actora, y desconoce la partida de nacimiento de la menor adjunta a la demanda.
Ofrece prueba, y peticiona el rechazo de la acción, con costas.
III. A fs. 44/45 se fija la audiencia del art. 360 CPCC, y celebrada la misma, se dispone la apertura a prueba de las actuaciones, producida la cual, se clausura el periodo probatorio a fs. 117, y previa presentación de alegatos por las partes, se llaman los autos a despacho para dictar sentencia, por resolución que se encuentra consentida.
Y CONSIDERANDO:
I) Invocan los actores como fundamento de su pretensión la violación del derecho a la imagen de su hija, con motivo de la utilización, sin su autorización, de una fotografía de la joven, para una nota sobre píldoras que alargan la vigilia, publicada en el diario La Razón, que fuera extraída con motivo de una nota realizada en el suplemento Educación del Diario Clarín hacia finales del año 2003, relacionada con técnicas de estudio para no fracasar en los exámenes.
Previo a adentrarnos en el análisis de la situación fáctica, resulta necesario realizar un encuadre jurídico del caso.
II) Resulta claro para la suscripta que este es un caso desvinculado del tema de la vida privada o intimidad en los términos del art. 1071 del Código Civil, puesto que los actores dieron su consentimiento para la extracción de una fotografía de la menor en la intimidad de su cuarto, a los fines de la publicación de una nota en el suplemento Educación del Diario Clarín.
De ahí, que no puede sostenerse que hubiera en el caso intromisión en la vida íntima de la persona, violación de algún aspecto de su privacidad, ni perturbación que hiera sus sentimientos, sino aprovechamiento de una imagen -aspecto sobre el cual se desarrolla su análisis en los párrafos siguientes-, para un fin no consentido.
Por ello, la cuestión debe examinarse a la luz de la ley 11.723, art. 31 y concordantes.
III) La lesión del derecho a la imagen que se interpreta es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o a la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia, que es el derecho a la integridad espiritual.
La imagen o apariencia de una persona es protegida en forma autónoma, sin perjuicio de que ocasionalmente, se la utilice para atacar su honor o su vida privada. El derecho a la imagen es el derecho que toda persona tiene para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma (conf. Ferreira Rubio, "El derecho a la intimidad. Análisis del art. 1071 bis. del Código Civil", Ed. Universidad, pág. 115; Gregorini Clusellas, E. L., "La violación del derecho a la propia imagen y su reparación", en LL 1996-D-136 y sgtes.; Matilde Zavala de Rodriguez, "Derecho a la intimidad". Ed. Abeledo Perrot, págs. 61, 95 y sgtes.; Santos Cifuentes, "Derechos personalísimos", Ed. Lerner, pág. 317 y sgtes.; Julio César Rivera, "Derecho a la intimidad", en LL 1980-D-912; fallos CSJN "Ponzetti de Balbín, Indalia E. c/ Editorial Atlántida S.A.", del 11/12/1984; CNCivil, Sala C, del 2/05/1989, in re "Sean, Gabriela R. c/Chami, Ramón").
IV) La jurisprudencia ha sostenido que "como existe un derecho a la propia imagen, que es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece, toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquél derecho" (conf. CNCivil, Sala I, del 31/08/1995, in re "R.S.H. y otro c/CICA S.A. Industrias Alimenticias y otros", en LL 1996-D-136 y sgtes.; entre otros).
En nuestro ordenamiento jurídico la imagen como tal está protegida por el art. 31 y concordantes de la Ley 11.723, reguladora de la propiedad intelectual. Dicha norma establece que el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio sin el debido consentimiento, disponiendo luego cuáles serán los supuestos en que la autorización no seráÿ necesaria.
V) Debe recordarse que los derechos de la personalidad son relativamente disponibles (ver Cifuentes, Santos "Los derechos personalísimos", Buenos Aires 1974, pág. 146; Julio César Rivera, opus cit., pág. 918). Es decir, que su titular puede autorizar la indagación o conocimiento de su vida privada, como el artista que se somete a una entrevista periodística, o dar su consentimiento para la captación, difusión o publicación de la imagen con un determinado fin. Pero, dado que la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene límites estrictos, impuestos por la finalidad o circunstancias en las que ha sido prestado.
Dicho de otro modo, quien autorizó la publicación de su imagen para cierta publicación, no renuncia a su derecho a la imagen, y ella no puede ser utilizada nuevamente si no se cuenta con su consentimiento expreso.
Así, en el leading case "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida", del 11/12/1984, la Corte Suprema expresó que "el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de las libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres, o la persecución de un crimen".
Desde ese precedente jurisprudencial, existió una evolución y se llegó a considerar que puede haber lesión al derecho a la imagen, aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona (ver Julio César Rivera en "Derecho a la intimidad y la imagen. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa", pág. 33 y sgtes.).
Desde otra perspectiva, debe señalarse que el derecho a la imagen, autónomo y esencial, no es ilimitado, -aunque absoluto por poder ser opuesto "erga omnes" cuando tiene vigencia- sólo cede ante el interés general de la sociedad, como por ejemplo cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales (art. 31, Ley 11.723).
VI) Focalizando nuestro análisis en el caso subjuúdice , advierto que tanto los actores como la empresa demandada, están contestes en que la menor María Inés Kreplak y sus padres consintieron que se le extrajeran unas muestras fotográficas en su habitación para ilustrar una nota que iba a ser publicada en el suplemento Educación del Diario Clarín, relacionada con técnicas de estudio para no fracasar en los exámenes.
Sin embargo, conforme ambos escritos postulatorios, se desprende un desacuerdo sobre el alcance de la autorización primigenia de tomas fotográficas y su posterior utilización.
La actora sostiene que nunca autorizó la utilización de sus fotografías para una publicación sobre píldoras y drogas; mientras la accionada alega que no existió limitación expresa a una utilización posterior de esas imágenes.
VII) Resulta meollo de la cuestión a juzgar, en primer término, establecer si en la fotografía puede individualizarse claramente el rostro de la menor María Inés, como para que ella pueda considerarse lesionada en su derecho a la imagen.
Luego, deberá analizarse la necesidad de autorización para la publicación de su imagen en un contesxto distinto.
De la observación de la publicación efectuada en el Diario La Razón, del día 14 de Setiembre de 2004, reconocida expresamente por la demandada en su responde, se puede ver como título de la nota "una píldora alarga la vigilia por más de 40 horas y no es adictiva", ilustrada con la fotografía de una mujer, que en este caso es María Inés Kreplak, -hecho no controvertido-, y al pie una leyenda que dice "Es mejor que las anfetaminas".
Las partes están contestes en que la fotografía corresponde a la menor y que fue obtenida para ilustrar el suplemento Educación del "Diario Clarín", de fecha 7 de Diciembre de 2003, (ver reconocimiento de la accionada en su responde de fs. 31/40). La imagen plasmada en la fotografía inserta en la nota del 14/9/2004, concuerda con la de la menor. Ahora bien, María Inés, -en oportunidad de ser interrogada por el art. 415 del CPCC-, manifestó haber prestado su consentimiento para las fotos ilustrativas de una nota en el suplemento de educación del referido diario, y que lo había hecho a instancias de su tío, quien resultaba ser editor de fotografía de Clarín. Aclaró que estaba destinada a ilustrar una nota sobre cómo estudiar y cómo rendir exámenes en Diciembre.
Es decir, la menor Kreplak consideró que la publicación de su fotografía era sólo para ser utilizada en una nota especial. No entendió que ello implicaba una autorización para otro destino.
No obstante, la accionada, aún cuando reconoce el uso que le dió a esas imágenes fotográficas, pretende exculparse de responsabilidad postulando que no había en sus registros constancia alguna que limitara su utilización, y que ello debió ser expuesto en forma expresa.
VIII) Ahora bien, de la prueba producida a fs. 110, se desprende que Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. indicó que la entidad forma parte del Grupo Clarín, que las limitaciones al uso de las fotografías se realizan en forma expresa y por escrito por parte de su titular, y que AGEA posee un archivo de fotografías al cual acceden las demás empresas periodísticas pertenecientes al Grupo Clarín, como ser, el diario La Razón.
Es realmente criticable y temerario este argumento defensivo, en tanto resulta contrario a la normativa legal aplicable al caso.
El art. 31 de la Ley 11.723, en oposición a la postura sustentada por la accionada, dispone que el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio sin el debido consentimiento de su titular, atento que se entiende que los derechos de la personalidad (como el derecho a la imagen) son relativamente disponibles.
El hecho que la menor Kreplak y sus padres autorizaran la publicación de su fotografía para una nota relacionada con las técnicas de estudio que sería publicada en un suplemento de Educación, delimita claramente el contexto para el cual estaba destinada, y no implica de manera alguna un consentimiento tácito para que la misma sea utilizada en cualquier otro.
Además, ese otro contexto en el cual fue inserta su imagen estaba referido a píldoras que alargan la vigilia, aumentan la concentración y la productividad laboral, es decir, a estimulantes del sistema nervioso central, que claramente se asocian en una lectura rápida con conductas adictivas, disvaliosas para la sociedad.
Advierto que los conocimientos propios de la actividad desplegada por la accionada como editorial, hace que no pueda ignorar la diferente valoración social que existe entre la publicación de fotos en un suplemento educativo y una nota sobre píldoras estimulantes de la vigilia (conf. arts. 512, 902 y ccs. C. Civil).
IX) Entonces, juzgo que correspondía exigir el consentimiento expreso de la interesada y sus padres, por tratarse de una publicación que podía dar lugar a diferentes interpretaciones, tanto desde un punto de vista social como cultural, y por ende afectar el honor y la dignidad personal, reflejada en la consideración de los terceros y el sentimiento de la persona misma.
La menor María Inés, en oportunidad de ser interrogada por el art. 415 del Código Procesal (ver fs. 63 vta.), relató que en función que el diario La Razón se distribuye gratuitamente, todos en el colegio lo tenían el día que salió publicada la nota con su foto, y que "la cargaban", y le preguntaban si era "pastillera", "drogadicta", "si no tenía para convidar...", a la vez que ella no entendía que le había sucedido. Y, agregó que dichos comentarios ácidos e injuriosos motivados en ésa publicación, duraron varios días. Dicha circunstancia es corroborada por los testigos Cipolla, Armando y Gago.
En efecto, la testigo Cipolla, amiga de la madre de la menor, declaró a fs. 92 bis que identificaba a María Inés Kreplak en las fotografías publicadas en ambos periódicos, y cuya documentación obrante a fs. 4 y 5, le fuera exhibida. Agregó que tenía conocimiento a través de la madre de aquella que la cargaban en el colegio a raíz de la foto que salió publicada en el Diario La Razón, situación que angustió a la menor, y que ni esta última ni sus padres habían prestado consentimiento alguno con dicha publicación.
Coincidentemente, el testigo Armando declaró a fs. 94 que identificaba a María Inés en las fotografías publicadas que le fueron exhibidas, y que tuvo conocimiento de las mismas el día de su publicación cuando un compañero tenía un ejemplar en la mano, puesto que se trataba del diario que repartían en el subte, llamando su atención la fotografía de su amiga en el periódico. Asimismo, manifestó que María Inés permaneció angustiada e irritada con esa publicación tras escuchar los comentarios y chistes que se hacían en el colegio, relacionados con la nota sobre pastillas que mantenían despierta a una persona por 36 horas, cuando todos sus amigos sabían que aquella tenía problemas para dormir. Agregó también que la menor Kreplak no había prestado ninguna autorización para que la foto fuera publicada en ese contexto.
Por su parte el testigo Gago, en su declaración de fs. 101, refirió sobre las cargadas y chistes de mal gusto de los que resultó objeto la menor Kreplak a raíz de la publicación antedicha, que le provocaron gran malestar y que ese fue el tema de conversación durante toda la semana, perjudicando la tranquilidad de María Inés.
De las declaraciones precedentes puede extraerse como conclusión que tras la publicación de la foto en cuestión efectuada en el diario La Razón, de fecha 14 de Septiembre de 2004, relacionando a la menor con una nota sobre píldoras para mantener la vigilia, esta última resultó objeto de diversas bromas y chistes de mal gusto en su ámbito estudiantil, lo que perturbó su vida de relación; amén de haber quedado corroborado que ni la menor ni sus padres, prestaron autorización para que la foto de María Inés se publicara en ese contexto.
X) Es evidente a esta altura del desarrollo que la publicación de la fotografía de María Inés ilustrando una nota sobre píldoras estimulantes, le ocasionó perturbaciones emocionales y alteraron la paz y tranquilidad de espíritu de la joven estudiante secundaria, y por ende lesionó su derecho a la imagen, su honor y reputación, en función de la fuerza expansiva que tiene una noticia publicada en un diario, como la publicación de una imagen o fotografía. XI) No olvidemos que el honor implica una valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como sociales, comprendiendo un aspecto subjetivo -el de la autoestima del ofendido- y otro objetivo, que hace a su reputación frente a terceros (ver declaraciones testimoniales de fs. 92 bis, 94 y 101).
En ese sentido, el derecho a informar en los medios de comunicación no es absoluto e impone las responsabilidades ulteriores que puedan generarse a raíz de los abusos producidos. Consecuentemente, el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtención de la información y en su modo de divulgarla atañe a la obligación de los medios de ser veraces, que es la calidad propia de quien practica la verdad; no pudiendo escudarse la demandada en una reglamentación interna de AGEA (conf. informe de fs. 110), para deslindarse de responsabilidad; máxime cuando el hecho de tomar fotos de archivos comunes traducía, sin duda, el riesgo de una responsabilidad del editor.
Por ello, el ataque al honor no requiere necesariamente imputaciones explícitas de conductas delictivas, inmorales o desordenadas; sino que puede ser tácito, indirecto, sugerido, sin perder por ello claridad y contundencia (conf. CNCiv., Sala B, in re "R.L.J. c/Editorial Perfil S.A.", del 3/9/2001); tal como aconteció en el caso de autos. Pues, es necesario que un medio de información, como la prensa escrita, sepa establecer la diferencia entre lo que realmente se quiso ilustrar con una fotografía y lo que hipotéticamente pudo interpretarse de ello.
XII) En otro aspecto, la circunstancia que la víctima de la lesión de su derecho a la imagen, y también a su honor, haya sido una menor, hace que deba ser observada la conducta de la accionada con mayor celo, en orden a la normativa supralegal que la protege: la Convención sobre Derechos del Niño, art. 16 (aprobada según Ley 23.849, sancionada el 27/9/90, promulgada de hecho el 16/10/90, publicada en el B.O. 22/10/90), como así también en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 3 y 5, (aprobado según Ley 23.313, B.O. 13/5/86); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 3, 24 (aprobado según Ley 23.313, B.O. 13/5/86) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 11 y 14, (aprobada según Ley 23.054, B.O. 27/3/84), en tanto se refieren a este derecho aquí lesionado y la obligación de protegerlo contra injerencias dañosas.
Estos tratados internacionales gozan entre nosotros de jerarquía constitucional en razón de lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y tienen en común velar por el interés superior del niño.
Al encontrarse comprometidos la vida privada, la honra y la reputación de un niño, en esta situación una adolescente de 17 años, ello requiere la especial atención de los jueces y de la sociedad toda, más allá de los deberes de los directamente obligados a su cuidado. Tal directiva constitucional, no sólo orienta sino que condiciona la decisión judicial, para asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (conf. CSJN "S. V. c/ M.D.A. s/ medidas precautorias", del 3/4/01 Tø 324, pág. 975, L.L. 16/05/01, Nø 101.996; íd. "Vázquez Ferrá c/ Evelin Karina s/ incidente de apelación", del 30/09/03, Tø 326, pág. 3758, L.L. 6/10/03, Nø 106.291, entre otros).
XIII) No cabe duda que este caso se desarrolla dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, toda vez que la relación que vinculó a las partes tuvo su origen en un contrato, consistente en la prestación de la imagen por parte de la menor Kreplak para ilustración de una nota en una revista de educación con la consiguiente publicación por parte de la Editorial en el contexto para el cual fue extraída. Esos términos, delimitan la relación entre las partes como las prestaciones a cargo de cada una de ellas. Consecuentemente, la responsabilidad que se deriva de dicho vínculo.
Ahora bien, mucho se ha escrito sobre si esta responsabilidad es de carácter objetivo o subjetivo.
La imputabilidad subjetiva requiere la determinación del contenido ideológico del acto por su autor, con la graduación resultante de un comportamiento doloso o culposo. Debe existir una relación de causalidad entre el hecho y el daño, es decir, que uno de los requisitos esenciales para que proceda la indemnización por daños es la relación de causalidad eficiente y suficiente entre el hecho que se estima productor del daño y éste, y un factor de atribución a título de dolo o culpa (art. 1109 del Código Civil).
Por el contrario, la responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Código Civil importa la obligación de reparar el daño causado, ya sea por el riesgo o vicio de la cosa, siempre que el daño provenga del riesgo de la actividad desplegada y exista relación de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño; todo ello independientemente de la existencia de culpa por parte del autor de aquél.
Así, la esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa.
En cuanto al concepto de actividad riesgosa, ésta se define por su propia naturaleza, es decir, por sus características propias, ordinarias y normales, o por las circunstancias de su realización.
Poco importa que en la actividad riesgosa o en el daño que de ella derive, intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros.
La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. (conf. Código Civil Comentado Bueres-Highton, Tø 3 A, pág 556). La cuestión pasa a ser (conforme Zavala de González) "el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad". Si sobre la base de tales aspectos concurre una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución en caso de daño a terceros.
Consecuentemente, las circunstancias determinantes deberán vincularse con los medios o elementos empleados para el desarrollo de la actividad, que pueden y deben ser controlados por su titular. XIV) Sentado ello, considero que aún cuando nos enrolemos en cualquiera de las dos posturas, lo cierto es que la conclusión en este caso es idéntica.
Pues, es evidente que el editor se desentendió de las consecuencias que podía implicar para una menor que apareciera su imagen junto a una nota periodística que alababa las bondades de una nueva droga, la cual se asociaba irremediablemente con una conducta adictiva (conf. arts. 512, 902, 1109 y 1113 del C. Civil).
Por todo lo expuesto, cabe concluir que la demanda debe ser acogida favorablemente (conf. arts. 31 y sgts. de la Ley 11.723; arts. 1109, 1071, 1113 y ccs. del C.Civil; art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; Tratados Internaciones citados y arts. 68, 377 y sgts. del C.P.C.C.), al haber lesionado el accionado el derecho a la imagen de la menor, por la utilización, sin su consentimiento, de unas fotografías de archivo, no mediando justificación legítima para ello.
XV) Establecida la responsabilidad de la accionada, corresponde proceder al análisis del reclamo del único rubro que integra la pretensión resarcitoria actora.
1) DAÑO MORAL:
La parte actora reclama por este concepto la suma de $25.000.
El daño moral se ha referido certeramente como la lesión en los sufrimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Bustamente Alsina "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 205). Se caracteriza como el menoscabo al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley.
Este particular daño no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando indiferente que provenga de dolo o culpa.
El reclamo encuentra sustento en el art. 522 del C. Civil y corresponde aclarar que en tal sentido, participo de la tesis que le asigna a la indemnización carácter resarcitorio y no sancionatorio, no requiriendo el daño prueba específica, en tanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la sanción antijurídica (conf. Orgaz "El daño resarcible").
Esta indemnización no necesariamente debe guardar proporcionalidad con el daño material, pudiendo ser menor, mayor o incluso existir con prescindencia de éste, y establecer su monto constituye una ardua tarea, pues se trata de un daño insusceptible, por su propia naturaleza, de ser apreciado cabalmente en forma pecuniaria.
Pues, aún cuando se trata de un perjuicio que se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa su ponderación judicial, es claro que no se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades ni tampoco atendiendo a la importancia del daño material sufrido, sino más bien de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales realmente sufridos.
Así, el daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio espiritual que la ley presume como existente, si no se hubiera producido el hecho reparable y que la propia ley protege con su posible traducción económica. (conf. CNCiv., Sala B, in re "Del Valle M. c/Busto Juan s/Sumario", del 31/8/1995, íd. Sala B, in re "Braga, Rafael c/ Telatinian Juan s/ ds. y ps.", del 6/12/99, entre otros).
Por lo tanto, considerando las circunstancias de la litis que da lugar a responsabilidad, la prueba documental acompañada relacionada con los periódicos que dieron cuenta del hecho origen de autos, los dichos de los testigos Cipolla, Armando y Gago (ver declaraciones de fs. 92 bis, 94 y 101) en cuanto prueban acabadamente la trascendencia social y repercusión pública que tuvo la publicación de la fotografía de la menor Kreplak en el diario La Razón; como las circunstancias personales de María Inés que surgen del expediente (especialmente su edad de 17 años, que se encontraba en plena adolescencia); la consideración pública de su persona efectuada por sus pares que le resultaba muy importante para su vida de relación, y su condición de estudiante secundaria del Colegio Nacional Buenos Aires (ver audiencia preliminar de fs. 63 vta.), juzgo prudente fijar el presente reclamo en la suma de pesos DOCE MIL ($12.000) , a la presente fecha.
XVI) INTERESES:
Los accesorios deberán liquidarse en la forma establecida por el fallo plenario "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte", de fecha 17/12/1958 (ver La Ley 93-667), que en este caso es a partir de la interposición de lA demanda, con un interés del 6% anual. Y desde la fecha de la sentencia, hasta el efectivo pago, sobre el capital deberá aplicarse la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina (conf. plenario CNCivil, in re "Vázquez, Claudia c/ Bilbao, Walter" del 02/08/1993 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI Interno 200 s/ daños y perjuicios", del 23/03/2004).
XIX) DESVALORIZACIàN MONETARIA:
Por aplicación de los precedentes indicados en el considerando anterior, ello es "Vázquez c/ Bilbao" y "Alaniz c/ Transporte", dicho reclamo resulta improcedente.
Por lo expuesto, conf. arts. 522, 902, 1071, 1089, 1109 y ccs. del Código Civil, arts. 31 y ccs. de la Ley 11.723, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y arts. 68, 377 y ccs. del CPCC, Tratados Internacionales, jurisprudencia y doctrina citada,
FALLO:
1) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por María Inés Kreplak, representada por sus padres Enrique Jacobo Kreplak y Mónica Nilda Carcova, contra Editorial La Razón S.A. y condenando a esta última a pagar a la actora la suma de pesos DOCE MIL ($12.000), con más los intereses fijados en el considerando XVIII), dentro del término de 10 días. Las costas se imponen a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).
2) De conformidad con lo dispuesto por el art. 21, inc. 3) de la Ley 24.573, reglamentada por el Decreto 91/98, fijo el honorario del mediador Dr. Pablo Tomás Mayorga en la suma de pesos Seiscientos ($600), fijándose el plazo de diez días para efectivizar su pago.
3) Difiero la regulación de los honorarios de los restantes profesionales interevinientes para el momento en que se encuentre consentida o ejecutoriada la presente.
Regístrese, notifíquese por cédulas que serán confeccionadas por Secretaría y oportunamnete, archívese. Fdo. Dra. Liliana Edith Abreut de Begher. Juez.




Firma: LILIANA EDITH ABREUT DE BEGHER
Fecha Firma: 25/10/2006


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