Novedades del Juicio

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL

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Expediente Número: 54353 / 2002
Juzgado: 71 - Sala: L

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Ant. Prox. Grilla Cons. Imp. Home

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30/11/2006 - SENTENCIA DEFINITIVA

MENDOZA JORGE ARIEL c/ CANAL 13 DE TELEVISION (ARTE RADIOTELEVISIVO ARG.S.A.) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Buenos Aires, Noviembre de 2006.-M

Y VISTOS: estos autos caratulados
"Mendoza, Jorge Ariel c/ Canal 13 de Televisión (Arte Radiotelevisivo Arg. S.A.) s/ daños y perjuicios"
(Expte. Nº 54.353/2002), para dictar sentencia definitiva, de los que

RESULTA:

I. Que, a fojas 4/6, se presenta Jorge Ariel Mendoza, por su propio derecho, promoviendo demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción en curso, contra Arte Radiotelevisivo Argentino SA y/o "quien resulte civilmente responsable de los hechos que relata".-
En este sentido, afirma que a principios del año 2000 se encontraba trabajando a puertas cerradas en el negocio de bar y restaurante del que era encargado y que se encontraba ubicado en la calle Juan B. Justo 1626 de San Fernando. Siendo aproximadamente las 10.00 horas y, estando el comercio todavía cerrado, tocó a la puerta una mujer que pretendía vender ropa femenina a muy bajo precio. Sostiene que su parte la hizo pasar y que allí le comentó que no conocía chicas a quien les podía vender aunque le dijo, a modo de asesoramiento, que existían otros negocios en la zona donde podría ofrecer sus productos.-
Pocos días después, siendo las 22.30 horas, apareció un hombre que también dijo que venía a vender mercadería. Entablada la conversación y, luego de un extenso intercambio de palabras, el visitante le ofreció venderle "un paquete de rusas y ucranianas". Ante ello, afirma que le respondió que su local no era un cabaret, sino un restaurant por lo que, luego de hablar de otros temas, el nombrado se retiró de lugar.-
Al poco tiempo, el Canal 13 de televisión emitió un programa televisivo de su ciclo "Telenoche Investiga", donde se realizaba una investigación sobre la prostitución en diversos locales de la zona de San Miguel y San Fernando, que se lo denominó como el "caso de Vicente Serio". Alega que, en dicho programa se emitió su imagen hablando con un interlocutor no visible del que sólo se escuchaba una voz rara y que le hacía preguntas. Refiere que también aparecía su voz pero distorsionada y sacada de contexto, y alega que la demandada también publicó su investigación en Internet, donde apareció una fotografía suya extraída de la filmación.-
Por tales razones, explica que los periodistas dependientes de la demandada haciéndose pasar por comerciantes, filmaron su imagen y sus palabras sin su consentimiento.-
Mediante la presentación de fs. 19/26, el Sr. Mendoza amplió los términos de su escrito inicial y describió los perjuicios que la conducta antijurídica de la demandada le habría causado. En este sentido, expresó que a raíz de lo publicado, su parte se vio obligada a dejar de trabajar por temor a algún tipo de represalia por parte de los individuos involucrados. Sostuvo además que la difusión del programa afectó la relación con sus hijos, su esposa, sus amigos y sus compañeros de trabajo, y que violó sus derechos a la intimidad, a la imagen y al honor.-
Describe las partidas que integran su reclamo, funda su postura en derecho, ofrece prueba y solicita que, oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas.-

II. Que, corrido el traslado inicial, a fojas 38/48 comparece el Dr. Luis María Novillo Linares, invocando ser letrado apoderado de "Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." y, en tal carácter, contesta la demanda.-
Niega en forma pormenorizada los hechos relatados en el escrito de inicio y da su propia versión de ellos. Manifiesta que el Sr. Mendoza reconoció estar al tanto del manejo del negocio de prostitución, como también que le había dado ciertos datos a los periodistas de su mandante que les permitieron llegar hasta el Sr. Vicente Serio.-
Afirma que el actor también reconoció que en su local había chicas (uruguayas) que ejercían la prostitución pero que sus actos no eran consumados en el restaurant sino fuera de él. Alega que resulta grotesco que una persona pueda sentirse lastimada en su honor por el solo hecho de que los periodistas en su trabajo dieran a conocer las actividades conexas de aquel lugar de comidas.-
Sostiene que si se admitiese la demanda, se condenaría a quienes con el propósito de mejorar la realidad ejercen su legítimo derecho de denunciar. Agrega que su representada no es un fiscal, ni cualquier otro funcionario de la Justicia, por lo que no está obligada a caer en la "teoría penal de los frutos del árbol venenoso".-
Manifiesta que yerra el actor cuando le imputa un carácter injuriante a los dichos vertidos por los dependientes de su representada ya que ésta se limitó a mostrar lo que ocurrió en la reunión mantenida con el actor, lo cual no la convierte en responsable de las conclusiones que pudieron tener las personas que vieron el programa.-
Argumenta que, a la luz de la teoría de la real malicia, su mandante se encuentra exenta de responder pues son los funcionarios queien deben acreditar que la publicación se hizo con conocimiento de que era falsa.-
Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que, oportunamente, se rechace la demanda, con costas.-

III. Que, a fojas 97, se celebró la audiencia preliminar, disponiéndose la apertura de los autos a prueba. Obra agregada aquella de la que da cuenta la certificación de fs. 199/200.-

IV. Que, a fojas 209, se declaró clausurado el período probatorio y se colocaron los autos en Secretaría a los fines de alegar sobre el mérito de la prueba producida. Sólo hizo uso de este derecho la parte demandada a fs. 220/225.-

V. Que, encontrándose entonces las presentes actuaciones en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo, a fojas 227 se llamó "Autos para dictar sentencia".-

Y CONSIDERANDO:

I. En las presentes actuaciones, el Sr. Jorge Ariel Mendoza pretende que se condene a "Arte Radiotelevisivo Argentino SA" a pagarle una indemnización por los daños y perjuicios que padecería como consecuencia de la difusión de su retrato en una emisión del programa televisivo "Telenoche Investiga". Afirma que en dicha oportunidad se dieron a conocer las imágenes que le fueron tomadas a través de una "cámara oculta" y explica que en ellas, algunas veces, su voz apareció adulterada y otras tantas, emitiendo frases sacadas de contexto. Sostiene que con todo ello se intentó vincularlo con delitos aberrantes como lo son los de "privación ilegítima de la libertad" y "sometimiento a la prostitución" en los que, afirma, no tuvo ninguna intervención. Expresa que esta maniobra se desplegó a través de la televisión y de Internet, lo cual vulneró su intimidad, su imagen y su honor y, además, le produjo trastornos en su vida de relación y económica.-
Corrido el traslado inicial, Arte Radiotelevisivo Argentino SA negó la responsabilidad que le atribuyera el actor. Remarcó que éste había reconocido en su demanda que sabía de los pormenores del negocio de la prostitución y agregó que la conducta de su parte no puede ser considerada injuriante, pues se limitó a reproducir los propios dichos del demandante. Adujo que a la luz de la doctrina de la real malicia, su parte se encuentra exenta de responder pues los hechos cuestionados importaron únicamente un uso legítimo del derecho de crónica.-

II. Que, así sintetizadas las posturas asumidas por las partes en la contienda, seguidamente habré de definir el marco legal, doctrinal y jurisprudencial en el que habré de dirimirla. Para ello, estimo oportuno recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación al alcance de la garantía de la libertad de prensa y, además, prestigiosa doctrina que ha examinado la cuestión.-
Con gran agudeza postuló el Dr. Fayt respecto de los medios de difusión que "han puesto al alcance de todos información sobre cuanto ocurre en el mundo en cantidad e intensidad, sin precedentes en la historia. Ninguna época anterior tuvo conocimiento de las decisiones sobre política nacional e internacional ni de las reacciones y actitudes de los pueblos como la tiene la actual población mundial. Esta preponderancia a escala planetaria de la información, esta omnipotencia de la prensa escrita y audiovisual, la convierte en un elemento esencial de nuestra civilización. La máquina universal de informar ha diseminado en la mente de los millones de hombres y mujeres que forman las grandes mayorías, cuanto ocurre en el mundo. Anuló la distancia que históricamente separaba a los protagonistas de los espectadores, a los dirigentes de los dirigidos, a los gobernantes de los gobernados, en un vasto y profundo proceso de democratización de la democracia..." (Fayt, Carlos, "La omnipotencia de la prensa", Ed. La Ley, Bs. As., 1994, p. 45).-
En Fallos 119:231, 155:57, el Excmo. Tribunal señaló que la garantía de la libertad de prensa excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por ese medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido al orden y al interés social (Fallos: 119:231 y 155:57).-
En autos "Amarilla Juan H s/recurso extraordinario en autos "Gorvein Diego Rodolfo s/querella por calumnia e injurias c/Amarilla Juan H. " (del 29/9/98) el Alto Tribunal precisó el alcance de la garantía constitucional de la libertad de prensa reconocido en los tratados internacionales que regulan su ámbito y que hoy integran nuestros textos constitucionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa al respecto que: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" (art. 13, incs. 1 y 2).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: "1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (art. 19, párrafos 1, 2 y 3)" . En la misma orientación, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que "toda persona tiene derecho a la libertad de...opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio" (art. IV) y que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar" (art. V). La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé en el art. 19 que "todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".-
Agregó la Corte Suprema en el precedente citado que, la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone la más amplia libertad, en armonía con las demás garantías constitucionales, entre las que se encuentra, conforme los textos aludidos, la protección del honor de la persona. El insulto y la difamación configuran elementos provocadores que el legislador regula a efectos de evitar la ruptura de la paz social. Este valor, debe armonizarse con otro, en cuyo fortalecimiento está comprometida la existencia misma del sistema representativo y republicano: el control de los actos de gobierno que detentan los ciudadanos -en el que la prensa juega un papel protagónico- en relación con la actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.-
En autos "Cancela" (fallos: 321:2645) se recuerda que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en sentido amplio tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse, sin vacilación, que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (fallos: 119:231; 155:57, 167:121, 269:189, 310:508). Sucede que el ejercicio del derecho de la libre expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran los de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789; 310:508).-
Es que, si bien el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa es un pilar fundamental para el ejercicio pleno de la democracia que la Constitución Nacional ampara de manera específica y concreta considerándolo no solo como un derecho subjetivo de toda persona física o jurídica, sino también como un verdadero derecho constitucional y una piedra angular de las Instituciones republicanas, no lo es menos que, como tantas veces lo ha interpretado nuestra Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos, la libertad de prensa no puede ser considerada de manera tan amplia que justifique abusar del honor o de la reputación de las personas, y que por ello cuando la prensa escrita, oral, o televisiva es el instrumento escogido para cometer abusos lindantes con los delitos penales o civiles de calumnia y/o injurias contra personas determinadas, el Código Penal y Civil se alzan como un bastión infranqueable para frenar los avasallamientos que puedan cometerse por intermedio de aquellos órganos (conf. Fallos: 119-231; 155-57; 167- 212; 269-195; 270-269-270-289; 293-560; CS en autos "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida" del 11/12/84; JA 1988-IV-p. 731 de la Cám. Nac. Criminal y Correccional Sala 1 en autos "Iglesias Rouco")). Aunado a la libertad de expresión se encuentra el derecho a la intimidad. Su fundamento se halla institucionalmente consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Asimismo, en el art. 11 inc. 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica- que reza "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni ataques legales, a su honra o reputación" e inc. 3 "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o ataques".-
El respeto de la vida privada es un derecho que consiste en que los demás no intervengan en la vida de uno, dañandolo, incomodándolo o afligiéndolo; es decir es el derecho a permanecer aislado, solo, y a no ser arrastrado a la publicidad -según dichos del Juez Cooley-. O sea que lo que está en juego es la debida protección de aquella parte de la existencia del hombre que se excluye de la actividad pública y a la cual los terceros no tienen en principio acceso; a fin de asegurarle al individuo el secreto y la tranquilidad que merece com ser humano (cfr. Trib. Supremo de España, Sala 1¦, 1/10/02, sent. Nº 913/2002, ponente Sr. Almagro Nosete, ED (España), caso 2002/37154).-
El art. 1071 bis consagra legislativamente el derecho subjetivo a la intimidad y fue incorporado al Código Civil por la Ley 21.173. Los autores destacan la dificultad de resumir en un solo concepto, la amplitud de situaciones que el derecho comprende. Díaz Molina lo define diciendo que "es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, y de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del estado o de la sociedad" (Díaz Molina, "El Derecho a la vida privada", LL126-985).-
El Dr. Cifuentes ha dicho por su parte, que es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Cifuentes Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832). Enseña asimismo, que el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, el secreto, el nombre, etc. son enunciaciones que de por sí inspiran un profundo respeto, pues no hay cuestiones de más clara esencia no sólo para el individuo en cuanto tal, sino también integrado en sociedad. Negar los derechos personalísimos sería desconocer la dignidad humana (Cifuentes, Santos, "Los derechos personalísimos", p. 82 y ss).-
Para González Sepúlveda es el derecho que permite al individuo desarrollar su propia vida, con el grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad (González Sepúlveda , Jaime "El derecho a la intimidad privada, p. 9). El ámbito de la autonomía individual tutelado está constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares y la situación económica, creencias religiosas, la salud mental y física y en suma las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las forma de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro potencial o real para la intimidad.-
Es innegable que el ejercicio de la llamada "libertad de prensa" no puede amparar o encubrir, el ejercicio abusivo de dicho derecho. El paliativo se encuentra en el art. 1071 bis que describe una cierta especie de abuso del derecho, por lo que se justifica la ubicación que ha dado a la norma el legislador: El art. 1071 supone la existencia de un derecho subjetivo determinado y desampara su ejercicio irregular, el art. 1071 bis contempla el ejercicio de la libertad de los particulares en general y prohíbe que ello pueda menoscabar, en una suerte de abuso de libertad, los derecho de la intimidad ajena.-
No puede ampararse entonces, la publicación de informaciones o notas que afectan legítimos intereses privados, concernientes a la integridad espiritual de las personas sin consentimiento de su titular, ni interés general que justifique la lesión. La libertad de información puede o debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalísimos (cfr. Jorge Mosset Iturraspe, "La intimidad frente al Derecho. Su problemática (Consideración reiterada a lo largo de 25 años)" y Edgardo Ignacio Saux, "Utilización de cámaras ocultas" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 2006-2, pág. 7/34).-
Otro de esos intereses que pueden verse vulnerados es el derecho a la imagen que se compone también de un derecho judicial: el derecho a la protección de la propia imagen constituye una prolongación de la personalidad (Le Tourneu-Cadiet, "Droit de la responsabilité", p. 258, Nº 801; Beignier, V. B., "Les droits de la personalité", en Cabrillac, R. y otros, "Droits et libertés fondamentaux", Dalloz, París, 1994, p. 470).-
Los hombres se individualizan por su imagen (cfr. Gaillard, E., "La double nature du droit l'image et ses conséquences en droit postitf fran ais", en Dalloz, T. 1984, sec. Chron., p. 161; Stofflet, J., "Le droit de la personne sur son image", en Juris-Classeur Périod., T 1957-I, p. 1374; Acquarone, D., "L'ambig�eté du droit l'image", en Dalloz, T. 1985, sec. Chron., p. 129), especialmente por su rostro; ella constituye un signo de su identidad, de su particular personalidad (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", T. V, p. 747, nº 3087).-
Así pues, ha dicho la Dra. Zavala de González, que la imagen no sólo comporta una semblanza física, sino que es un modo de llegar a la persona, como así que a través de aquélla también llega la persona a los demás. Agrega la citada autora que "cuando conocemos a alguien, nos impresiona su apariencia, cómo habla, cómo se comporta, y cuando nos interesa averiguamos lo demás. Bien se ha dicho que el amor penetra primero por los ojos" (cfr. Zavala de González, Matilde, "Daños a la imagen personal", en Revista "Juris", Rosario, T. 93, p. 771, Nº 1).-
Fuera de ello, la imagen personal puede ser también fuente de beneficios económicos, en el caso por ejemplo de modelos profesionales, actores, etc., aunque ya no se trata entonces de la protección intrínseca de la personalidad, sino de ella pero como intrumento para el logro de lucros, también respetables (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, op. cit., T. V., p. 747, nº 3087).-
Jurídicamente se considera "imagen", como la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona, sobre cualquier soporte material (fotos, filmes, videos, etc.) (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, op. cit., T. V., p. 748, nº 3087). En nuestra Constitución Nacional, no se menciona expresamente a la imagen, aunque si está implícitamente dentro de la lata comprensión del art. 33 de aquélla. En cambio en alguna de las nuevas constituciones provinciales, como la de Provincia de Córdoba de 1987, sí aparece expresamente consagrada como derecho personalísimo (art. 19, inciso 2º).-
Se ha destacado, asimismo, que la protección debe ser extendida a la voz, en cuanto constituye el reflejo sonoro de la imagen y configura junto con ésta la identidad externa de una persona, y se ha postulado simultáneamente la protección por aplicación del art. 1071 bis del Código Civil para aquellos supuestos en que la apropiación indebida constituya violación de la intimidad (cfr. Pérez-Solero Puig, "Reflexiones sobre el derecho a la imagen y su incidencia en la publicidad", en "Boletín de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad").-
En nuestro país, a nivel legislativo, sólo contamos sobre la "imagen" con lo normado en el art. 31 de la ley 11.723 sobre "propiedad intelectual", que prohibe la puesta en el comercio del retrato de una persona, sin el consentimiento expreso de la misma, o de su cónyuge, hijos o descendientes directos, y en su defecto de su padre o madre (ya que faltando todos ellos la publicación es libre). También dice que quien dio su consentimiento para la publicación puede revocarlo resarciendo los daños, y que es libre la publicación de un retrato "con fines científicos, didácticos y en general culturales, o de hechos de interés público o que se hubiesen desarrollado en público" (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, op. cit., T. V, p. 749, Nº 3087).-
No obstante, se ha dicho que la regulación del mencionado art. 31 resulta deficiente ya que sólo se protege la imagen cuando es puesta en el comercio sin autorización; aunque de todas maneras nuestra jurisprudencia ha resuelto que la expresión "poner en el comercio" debe ser entendida en un sentido amplio de exposición, difusión o publicación con cualquier finalidad (cfr. CNCiv., Sala "D", 30/11/93, "P. de B., A. N. c/ J. J." en La Ley, 1994-D-148).-
Los supuestos en que no es necesario requerir el consentimiento de la persona retratada para difundir su imagen son de interpretación restrictiva; recuérdese que "el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho" (cfr. CSJN, 28/6/88, LL, 1989-C-477). Sólo en aquellos casos en que medie un interés general que justifique a la comunidad reivindicar cierto derecho a esta clase de publicación, la ley se propone impedir que, en estos asuntos inherentes a la personalidad, la reproducción quede librada a las indiscreciones del público (cfr. CCiv., 1¦ Capj., 19/5/39, LL, 16-531).-
Respecto a qué debe entenderse por ese "interés general de la comunidad", se ha precisado el concepto al señalarse que el derecho sólo encuentra su límite cuando se enfrenta a un "bien superior colectivo", razón por la cual, cuando la reproducción de la imagen no es necesaria para el cumplimiento de las finalidades tenidas en mira por el legislador para consagrar las excepciones, se requiere el consentimiento del retratado, o bien el arbitrio de los medios que impidan que éste sea reconocido, tales como el tapado o el trucado de los rostros (cfr. Juzgado Nacional en lo Civil nº 27, 20/9/78, ED, 81-459). Ha de tenerse presente también que para que el derecho a informar o expresar las ideas legitime el daño a la integridad personal, es menester que el ejercicio de aquel derecho tienda a satisfacer un interés general. Pero ello no basta, ese interés debe ser prevaleciente en el caso particular, ya que también existe interés comunitario en la preservación de los bienes espirituales de la persona (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños a la Persona", T 2d., pág. 243).-
En orden a los factores de atribución de responsabilidad, cabe señalar, que la responsabilidad de los órganos informativos se emplaza dentro de los principios generales.-
En numerosos fallos se ha sostenido que el factor de atribución en estos supuestos es de raigambre o naturaleza eminentemente subjetiva. Se ha dicho así que la responsabilidad por los daños ocasionados por medio de la prensa es subjetiva, por lo que es dable presumir la culpa o dolo del autor del daño, de modo que quien alega estos únicos factores de imputación debe demostrar su concurrencia (cfr. CSJN, 29/9/98, "Cancela, Omar J. c/ Artear SA y otros", LL, 1998-E-576 y DJ, 1998-3-1019; ídem, 24/11/98, "Díaz, Daniel D. c/ Editorial La Razón", La Ley, 1999-B-24 y DJ, 1999-2-304; CJ Catamarca, 28/8/2000, "L., F.N. c/ Obispado de Catamarca y/u otro", LL, NOA, 2001-456).-
No obstante, hay quienes admiten factores de atribución diferentes de la culpa. En tal sentido, destaca Zavala de González en la obra citada, que no cabe crear una categoría subjetiva "autónoma o específica" dentro del derecho resarcitorio en beneficio de los responsables de los medios masivos de comunicación, y tampoco la aplicación irrestricta del principio del riesgo, para toda hipótesis del daño. Y ello por cuanto en principio, no se postula responsabilidad por el ejercicio correcto de la actividad informativa, o sea con sujeción a las pautas que le confieren legitimidad.-
Sigue diciendo la distinguida jurista, que existe una diferencia entre la actividad informática que versa sobre informaciones strictu sensu , y la actividad informativa donde suele ser inescindible el juicio valorativo. Por tanto, mientras que en la primera impera rigurosamente la exigencia de exactitud, en la actividad informativa a veces sólo puede aspirarse a la veracidad, es decir como tendencia objetiva y razonable hacia la verdad. Ello, contribuye a apuntalar, un factor de atribución objetivo de responsabilidad por riesgo en la actividad informática, mientras que no puede postularse un similar rigor irrestricto en los daños derivados de la actividad informativa.-
Señala además, que "aún en los casos de responsabilidad subjetiva, debe admitirse flexibilidad en la prueba de la culpa, inclusive por vía de presunciones hominis. Ello estrecha la brecha de las eximentes, y aproxima a las mismas consecuencias prácticas inherentes a la tesis sobre responsabilidad objetiva", destacando, "...que no es acertado ni conveniente formular concepciones extremas.... que endiosen a la prensa o que la aparten del sistema general..." y que "...para la responsabilidad de los órganos informativos basta que concurra un factor de atribución cualquiera, es decir, cualquiera de los que también responsabilizarían a todo demandado por una ofensa a la dignidad ajena". Agrega que "...el abuso y el exceso operan como factores suficientes de atribución de responsabilidad, sin necesidad de indagaciones subjetivistas, aunque en la mayoría de los casos la propia índole del acto abusivo o excesivo torna evidente la culpabilidad..." (Zavala de González, en la obra citada, pág. 277 y ss).-
En dicha inteligencia, ha dicho la Sala A de la Excma. Cámara Civil, en el precedente de fecha 11/9/96 in re "Menta Haydée c/ Edit. Perfil S.A." publicado en JA 1997-IV-pág.250 que: "Si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional encontrándose protegida por el art. 14 de la Constitución Nacional, igual jerarquía tiene el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, sin que para ello sea necesario un obrar culposo o doloso de los responsables de la publicación desde que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, que trasciende los factores subjetivos esto es, la intención de dañar".-
Otra línea de pensamiento, entiende que el deber de reparar de los medios de comunicación social, debe ser encontrado en los art. 902, 1109 y 1072 del Código Civil y no en forma indiscriminada en el art. 1113 del mismo Código (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989, Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina).-
Por último, ha de tenerse en cuenta que "la doctrina de real malicia" consagrada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en los autos "New York Times vs. Sullivan" (376 US 254 (1964)), aludida por nuestro Máximo Tribunal en diversos precedentes (ej. "Campillay", cfr. Badeni , Gregorio, LL, 2000-C-1244), no resulta aplicable a supuestos como el de autos, ya que se encuentra limitada a los casos en que la información periodística afecta a un funcionario público o figura pública, en cuyo supuesto se le exige a estos últimos que demuestren la falsedad de las expresiones vertidas y, además, que prueben que el medio las difundió con "temeraria despreocupación".-

III. Desde el enfoque jurídico reseñado en el considerando que antecede, anticipo que habré de admitir la demanda entablada pues, luego de examinar las pruebas rendidas en autos en particular y en conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Cód. Proc.), arribo a la conclusión de tanto el programa televisivo como la página de Internet producidos por la demandada, violaron el derecho a la imagen del actor, degradando su reputación, honra y moral. Veamos.-
Al contestar el traslado de la demanda, "Arte Radiotelevisivo Argentino SA" acompañó dos video-casettes que contenían, por un lado, la emisión del día 5 de julio de 2000 del programa televisivo "Telenoche Investiga"(video editado) y, por el otro, la reunión completa que los periodistas de la demandada mantuvieron con el actor, que fue filmada mediante una "cámara oculta" (video crudo). La emisión televisiva fue titulada "Esclavas del Sexo" y, a través de ella, supuestamente se "desenmascaró" la actividad ilícita desplegada por Vicente Serio quien habría explotado tres prostíbulos en el Partido de San Fernando, Provincia de Buenos Aires, dentro de los cuales permanecían encerradas aproximadamente unas cien menores de edad provenientes del extranjero que eran forzadas a ejercer la prostitución.-
El informe del programa comienza con una voz en off que habla del Sr. Serio y expresa lo siguiente: "Buscamos en su ambiente y encontramos a Jorge Mendoza quien nos dio las primeras pistas para llegar a él." Inmediatamente después, aparece una fracción de la filmación oculta efectuada al actor, en la que éste dice "El Porteño se llama(hablando del prostíbulo)...Y de día está cerrado. Las chicas viven ahí, no pueden salir. En Paraguay las van a buscar, viven en chozas...". Luego continúa la voz en off, refiriendo: "...Conoce los lugares donde permanecerán cautivas, sabe las rutas desde donde llegaron desprovistas".-
A su vez, el actor acompañó a la demanda una impresión de la página de Internet de "Telenoche Investiga" (v. fs. 17/18), la cual no fue desconocida por "Arte Radiotelevisivo Argentino SA" al comparecer al pleito (v. fs. 38/48). En esta impresión, puede leerse que aparecen bajo el título "Los carceleros" los nombres Vicente Serio, Martín y Chalo, a los cuales se les imputa ser "los encargados de garantizar el encierro de las prisioneras". Seguidamente, bajo el título "El testigo" aparece el nombre del actor "Jorge Mendoza" y como copete se lee: "Es dueño de un bar que también trabaja con prostitutas. Conoce a Vicente Serio y su "profesión"".-
Ahora bien, el actor manifestó que algunas de las frases que su parte aparece diciendo en el video de la "cámara oculta" fueron sacadas de contexto y que, otras no le pertenecen ya que su voz fue distorsionada. Nada de esto ha sido acreditado, pues el perito ingeniero en Telecomunicaciones designado de oficio sostuvo que "Todo el material emitido se ajusta a cánones de comunicación, las ediciones y subtitulados son fieles al audio y no presentan tergiversaciones, si bien ha sido completamente compaginado" (cfr. resp. 5.6, fs. 190). Agregó que el material transmitido había sido compaginado con fines televisivos, pero que no se comprobaba que las temáticas hubieran sido sacadas de contexto, ni tergiversadas. "El protagonista de los crudos dice lo mismo en el programa de aire, aunque se deja claro que lo emitido ha sido un extracto de la integridad de la conversación, aunque la temática es claramente la misma y las respuestas son coincidentes con las insinuaciones del interlocutor en off" (v. fs. 189). Ha de repararse en que este peritaje no ha sido impugnado por las partes y, además, se encuentra fundado en los conocimientos científicos del experto, por lo que al ponderarlo a la luz de lo previsto por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, cabe aceptar sus conclusiones.-
En este marco, he de advertir que el hecho de que la filmación no fuera adulterada no obsta al reclamo del actor. Es que, la circunstancia de que el Sr. Mendoza se encontrase lejanamente vinculado al Sr. Serio y que realmente haya proferido los dichos registrados en la cinta (crudo) no autorizaba a la demandada a publicar su retrato y su voz sin antes obtener su consentimiento. Repárese en que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las calumnias, en supuestos como el de autos, la "exceptio veritatis", es decir, la prueba de verdad de los hechos no excluye que la conducta sea antijurídica (cfr. Warren y Brandeis, citados por Diaz Molina, "El derecho a la vida privada", LL, 126-1001 y por Arias, "The right of privacy", JA, 66-12, secc. doctrina; Ferreira Rubio, "El derecho a la intimidad", p. 102).-
Es cierto que el tema tratado en el informe periodístico resulta de interés público pues existe una voluntad unánime de que la sociedad tome conocimiento acerca de los delitos de acción pública cometidos pero, como he reseñado en el considerando que antecede, no es válido avasallar los derechos personalísimos de los individuos a fin de alcanzar ese objetivo. Es decir, si en el caso lo que se quería era poner al desnudo la operatoria de una banda ilícita resultaban perfectamente prescindibles a esos fines la imagen y la voz del actor, quien no se ha demostrado que formara parte de esa asociación delictual. En mi opinión, la demandada debió haber tapado el rostro del actor, debió haber distorsionado su voz y, por sobre todo, debió haber omitido su nombre y apellido. Repito, ninguno de estos datos era necesario, máxime si se repara en que, en el mismo programa, se exhibió otra cámara oculta realizada a Vicente Serio en la que éste habló de las conductas delictivas que cometía, lo cual demuestra la innecesariedad de exhibir el testimonio del actor.-
No tengo dudas de que el cuadro de situación planteado a través de la noticia publicada pudo razonablemente constituir una ofensa a la reputación del demandante, aun cuando no se le haya imputado un delito de acción pública. Pretender que la libertad de prensa constituya una causa de justificación de todo tipo de publicaciones so pretexto del servicio de información pública, significa tanto como otorgarle a aquélla un "bill de indemnidad" que no puede aceptarse bajo pena de sacrificar otros valores, dignos de tutela jurisdiccional.-
Si a todo lo expuesto se suma que en el "video crudo" el actor fue claro al señalar que no era dueño del bar en que se realizó la filmación oculta como también al referir que allí no trabajaban prostitutas, todo lo cual fue omitido en el programa televisivo y se contradice palmariamente con lo afirmado en la página de Internet, no habiéndose demostrado en este pleito que esto último sea cierto, fácil resulta concluir en que la demandada obró con negligencia (arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil) y que su conducta importó una violación al derecho a la imagen y el honor del demandante por lo que, con fundamento en lo previsto por los artículos 1071 bis y 1109 del Cód. Civil y 31 de la ley 11.723, habré de admitir el reclamo resarcitorio promovido y condenaré a "Arte Radiotelevisivo Argentino SA" a indemnizar las consecuencias dañosas de su comportamiento, siempre que se encuentren probadas y guarden un nexo de causalidad con aquélla (conf. arts. 901, 905, 906, 1067, 1068, 1069 y concordantes del Código Civil).-

IV. a) En su escrito de demanda, reclama el actor la suma de quince mil pesos en concepto del daño psicológico que le produjo el accionar de la demandada. Señaló que su vida había cambiado profundamente a raíz de la nota periodística, viéndose afectadas sus relaciones de familia, laborales, afectivas, deportivas y sexuales. Agregó que vivía sobresaltado, deprimido, alterado, etc..-
Ahora bien, para que el daño pueda ser indemnizado, debe resultar cierto, subsistente, personal del reclamante y afectar un interés legítimo del último. Debe, a su vez, guardar relación causal adecuada con el hecho de la persona o de las cosas a las cuales se atribuye su producción (arts. 902, 903, 904, 906 y ccs. del Cód. Civil). La carga de acreditar tales extremos recae sobre quien los invoca (art. 377 del C. Proc.).-
Partiendo de esas premisas, considerando que, a diferencia de lo que sucede respecto del daño moral, el daño psicológico no puede ser inferido a raíz del mero acaecimiento del hecho ilícito y, además, que el actor no ofreció prueba pericial psicológica (v. fs. 24vta/25), medio probatorio éste que resultaba imprescindible para demostrar el menoscabo invocado, habré de desestimar la partida tendiente a resarcirlo.-

b) Pretende también el Sr. Mendoza la suma de dos mil pesos en concepto de los gastos de mediación en los que debió incurrir como también por los viáticos para asistir a tratamientos, a la audiencia de mediación, al estudio de sus abogados, etc..-
En lo que se refiere a los gastos de mediación, considero que atento a su índole, no corresponde su actual ponderación, por lo que habré de diferir su análisis para el momento en que se practique la liquidación definitiva.-
En cuanto a los egresos realizados por traslados, estimo que la partida resulta procedente pues guardan un nexo de causalidad adecuado con el hecho ilícito (arts. 901, 902, 906, 1068 y ccs. del C.Civ.), dado que de no haberse producido este último, su parte no se habría visto obligado a solventarlos.-
Por tales razones, teniendo en cuenta que no es óbice para la procedencia de este ítem el hecho de que los desembolsos no estén acreditados en forma cierta, y ponderando que no se encuentra demostrado que el actor haya recibido algún tipo de tratamiento a raíz del hecho, haciendo un uso prudencial de las facultades conferidas por el ordenamiento ritual vigente (art. 165), admitiré este rubro en la cantidad de trescientos pesos ($300).-

c) Exige también el accionante la suma de trece mil doscientos pesos ($13.200) en concepto de los ingresos que dejó de percibir durante los dos años que permaneció sin trabajar a partir del programa televisivo. Relató que, como consecuencia de la difusión de este último, se vio obligado a renunciar a su empleo por temor a lo que podría sucederle a su persona y a su familia y añadió que no pudo obtener otro trabajo dado que, a raíz del programa, la gente solía asociarlo con hechos delictivos (cfr. fs. 20).-
Se ha sostenido que el lucro cesante es "la ganancia de la que fue privado el damnificado" (art. 1069 del Código Civil). Se dice así que el lucro cesante "contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso" (Moisset de Espanes, "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante", ED 59, 792) .
En general, debe tenerse presente que en materia de lucro cesante no impera una certeza absoluta, sino relativa. Las reflexiones de Orgaz al respecto son ya clásicas y reiteradamente citadas en fallos y obras doctrinarias: "Con respecto al lucro cesante, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse por la víctima con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito. No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ellas se habrían obtenido, ya que tal certeza no puede lógicamente existir con respecto a ganancias en cierto modo "supuestas"... El criterio a aplicar es uno intermedio entre esos dos extremos, el de la probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso" (El daño resarcible", página 68).
En la especie, los testigos Robledo (fs. 123/124), Goñiz (fs. 126/127), Raffo Calleros (fs. 131/133), Vaca (fs. 144/146), Moreno (fs. 147/149) y Santillan (fs. 159/161) fueron contestes al señalar que el Sr. Mendoza se desempeñaba como encargado de un "Restaurant/bar" y que, por tal tarea, percibía una remuneración mensual de seiscientos pesos.-
El Sr. Robledo ratificó la versión del actor en el sentido de que éste se vio obligado a dejar de trabajar "porque tenía temor y porque la familia no quería que fuera más al lugar" (cfr. fs. 124). A su turno, el Sr. Raffo refirió que el Sr. Mendoza había trabajado dos días más después de la emisión televisiva y que no había querido seguir haciéndolo "por miedo a lo que le podría llegar a pasar y por lo que le podría ocurrir a su familia". En este sentido también se expidió el Sr. Vaca.-
Los testigos Goñiz, Raffo, Vaca y Moreno coincidieron también en que la reputación del actor se vio desprestigiada a raíz del programa televisivo. Así, el Sr. Moreno señaló que la gente comenzó a hablar del Sr. Mendoza como un "tratante de blancas". Raffo, por su parte, explicó que "la gente ya no lo miraba de la misma manera" y Vaca afirmó que era motivo de constantes burlas.-
Así las cosas, estimo que la partida exigida resulta procedente pues ciertamente se hallaba justificado que el actor decidiera desvincularse de su empleo. Sin embargo, no habré de admitir la partida en la cuantía solicitada en la demanda porque, a mi juicio, no puede presumirse que el hecho de que el actor no pudiera obtener un trabajo por un período tan prolongado (2 años) haya derivado del programa televisivo, sino más bien de las condiciones críticas de la economía y del mercado laboral de esa época, contexto fáctico éste que resultaba ajeno a la demandada. En otras palabras, la dilatada situación de desempleo en la que se vio inmerso el actor constituye una consecuencia casual de la conducta de la accionada ya que, en función de la doctrina de la causalidad adecuada adoptada por nuestro Código Civil (arts. 901 y ccs.), aquél resultado no constituye un "hecho que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas".-
Así pues, juzgo equitativo y prudente acceder a esta partida en la suma de mil ochocientos pesos ($1800), cantidad ésta que representa las ganancias de las que se habría visto privado el actor por no haber podido obtener un trabajo como consecuencia del desprestigio sufrido, pero de acuerdo al tiempo que le habría insumido obtener un nuevo empleo remunerado en circunstancias normales, el que estimo razonablemente en tres meses (art. 1068 C.Civ. y 165 C. Proc.).-

d) Resta analizar la partida reclamada en concepto de daño moral, cuya cuantía el actor fijó en la cantidad de cien mil pesos ($100.000).-
Conviene recordar que este daño importa, "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Ramón Daniel Pizarro, "Daño Moral", pág. 47).-
La indemnización cumple una función resarcitoria, pero ello no es óbice para que en el caso del daño moral, esa función sea satisfactiva para la víctima. Ella, por lo obtenido como reparación del perjuicio experimentado, paliará éste con placeres o ventajas que subsanarán en sus sentimientos o en su espíritu la situación disvaliosa padecida.-
Es el efecto natural y ordinario de la ofensa a la intimidad y a la imagen, y se produce "in re ipsa", en tanto surge de los hechos mismos (art. 1078 del CC). Es por ello, que el art. 1071 bis tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.-
Para fijar la indemnización se deben ponderar ciertas circunstancias relacionadas con la personalidad del afectado, el ámbito en el que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, el grado de difusión que adquirió y la incidencia futura que puede acarrear en la vida familiar, de relación en la función o empleo del damnificado (CNac.Civil, Sala "F", causa nº 040793, "Polino c/ Lisica s/ daños y perjuicios").-
Bajo tales pautas y ponderando las constancias de la causa; lo manifestado por los testigos Robledo, Santillán, Goñiz, Moreno, Vaca y Raffa Calleros en relación a la afectación al honor y a la intimidad del actor tanto en su aspecto íntimo como de relación y, finalmente, sus condiciones personales tales como su edad (aprox. 60 años), estado civil (casado con hijos), etc., entiendo justo admitir este ítem en la suma de treinta mil pesos ($30.000) (art. 165 C. Proc.).-

V. Intereses.

Los intereses habrán de calcularse desde la fecha de la emisión del programa televisivo (5/07/2000) sobre la base de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el artículo 8º del Decreto 529/91 modificado por el Decreto 941/91 (conf. fallo plenario de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re "Vazquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios", del 2-08-93; fallo plenario de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios", del 11/11/2003).-

VI. Costas.

En cuanto a las costas del juicio, habré de imponérselas a la demandada vencida pues no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota legislado en el artículo 68 del Código Procesal.-

VII. Conclusión.

Por lo expuesto y lo establecido en las disposiciones legales, jurisprudencia y doctrina precedentemente citadas, analizadas las pruebas en particular y en conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Cód. Procesal), juzgando en definitiva, FALLO: I . Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Jorge Ariel Mendoza contra "Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." a quien condeno a hacerle íntegro pago al actor de la suma de treinta y dos mil cien pesos ($32.100), intereses -conforme se dispone en los considerandos- y las costas del juicio -conforme lo dispuesto en los considerandos- dentro de los diez días (art.68 del Código Procesal) bajo apercibimiento de ejecución. II . Difiriendo lo reclamado por "gastos de mediación" para la etapa de la liquidación y la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta el momento en que se apruebe la liquidación definitiva.-
Regístrese. Notifíquese por Secretaría.
Comuníquese al Centro de Informática Judicial y, oportunamente, oportunamente, archívense las actuaciones.

Firma: GABRIELA A. ITURBIDE
Fecha Firma: 30/11/2006