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Libre nº 313.849.- “K.L.A. Y OTRO C/SANTILLAN MARIA LAURA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”. Juzgado nº 55.

Expediente nº 87.261/96

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los once días del mes de junio de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “K.L.A. Y OTRO C/SANTILLAN MARIA LAURA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 693/701, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: LEOPOLDO MONTES DE OCA-CARLOS ALFREDO BELLUCCI-ROBERTO ERNESTO GRECO.

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Montes de Oca dijo:

I.- Contra la sentencia de la anterior instancia que rechazó la pretensión indemnizatoria, existen sendos reproches de la parte actora (fs. 738/747) como del Sr. Defensor de Menores de Cámara, con la finalidad que se revoque dicho pronunciamiento: los demandados respondieron los agravios expuestos en esta alzada. En orden a lo que señala la parte actora en el capítulo I de fs. 738, es preciso destacar que, en verdad, no puede sino resultar sorprendente la cantidad de errores ortográficos que contiene la sentencia recurrida, a modo simplemente ejemplificativo pueden indicarse: “sujestivo”, “tendensiosamemnte”, “ocacional”, “la gravación del programa...”, “Diciente tambien el actor...”, “sujiere”, “emosional”, “concluciones”, un sinnúmero de veces se emplea la palabra “desgravar” entendida como la reproducción de los sonidos e imágenes de la filmación televisiva; todo ello en medio de un verdadero desorden gramatical, sintáctico y de transcripción que conduce a exponer un criterio que surge contradictorio con el resultado de la decisión, es decir, la confrontación del derecho de resguardar la intimidad “con los menos importantes derechos a gozar de la libertad de prensa...” A pesar de todo ello, parece excesiva la conclusión de a recurrente en el sentido que “tal decisorio no pudo haber sido elaborado por el Magistrado “a-quo” (ver fs.738).

II.- La tarea interpretativa debe tener en cuenta que ante dos derechos importantes e insoslayables como los involucrados en este conflicto, no cabe preconizar una prelación absoluta entre ellos sino que debe establecerse el derecho predominante mediante una decisión “case by case”, conforme con el moderno método del “balancing test”. Los conflictos de derechos deben resolverse caso por caso, pero no para ver cual es el derecho preferente sino cual es el Derecho en el caso, intentando en todo momento el esfuerzo de interpretación necesario para que ambos derechos sean operativos y se respeten sus contenidos esenciales (ver precedentes estadounidenses citados por Toller, Fernando M., en “Libertad de prensa y tutela judicial efectiva”, edit. “La Ley”, 1999, págs. 381, 423 y sus citas, entre otras). En el mismo sentido, ante el conflicto entre el derecho de información y los derechos al honor y a la intimidad la cuestión consiste en determinar si la ponderación judicial de los derechos en colisión ha sido realizada de acuerdo con el valor que corresponde a cada uno de ellos (O’Callaghan, X. “Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen”, edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, pág.15 y precedentes de la justicia constitucional española).

Precisamente, en cuanto concierne al reclamo efectuado en representación del menor A., es posible observar un significativo silencio en los respondes de las codemandadas, pues más allá de una ineficiente negativa genérica (art.356, inc. 1º, del Código Procesal), nada concreto se dice acerca del menor en la presentación de “Raúl J. Naya Producciones S. A. (fs. 119/124), mientras que la contestación de “Artear S.A.” (fs. 214/231), a la que adhirió la coaccionada María Laura Santillán (fs. 177), consta únicamente la manifestación de fs. 227, en el sentido que por su edad nunca pudo haber visto el programa de televisión que se considera lesivo.

En este orden de ideas es menester poner de resalto que la difusión de la imagen de A. K. Mediante diversas fotografías –de tipo familiar- e incluso el departamento donde habitaba con sus progenitores al tiempo del fallecimiento de su madre, con la precisa mención de su calle, número y piso, excede claramente el límite de la autorización conferida a los demandados para la filmación del juicio oral donde se juzgaba el reproche penal formulado contra el padre, en el que éste fue finalmente absuelto (cf. declaraciones testificales de fs. 387 y 387 vta./390). Queda en claro que de ninguna forma el niño se encontraba involucrado en la cuestión suscitada con motivo del mentado reproche, a pesar de lo cual en la compaginación efectuada por la parte demandada para el programa “Justicia para todos” difundido por el Canal 13 el sábado 29 de julio de 1995, hora 21, fue perfectamente identificado a través de las fotografías mencionadas, que resultaban totalmente ajenas al “acta de debate” o audiencia en el juicio oral cuya filmación fue autorizada y apreciada en ambas instancias.

En tales condiciones, no cabe duda del entrometimiento arbitrario en la vida del menor (art. 1071 bis del Código Civil) y simultáneamente resulta evidente que se ha atacado su derecho a la imagen (art. 31 de la ley 11.723). A la luz de esa normativa, en la debida armonización con el derecho invocado por la defensa surge necesario tener en cuenta que otras disposiciones de máxima jerarquía como la “Convención sobre los Derechos del Niño” protegen al niño contra “injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y en su familia” para concluir el art. 16 que tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques, con mayor razón y sentido si se aprecia la extraneidad del menor, hijo del actor, según se ha visto, respecto de los hechos difundidos, a quien ahora, sólo puede concedérsele la indemnización que prevé la ley. No es superfluo señalar que la inclusión de dicho menor en el acto antijurídico efectuado por la parte demandada, sólo puede tener una única explicación posible, esto es, darle mayor dramaticidad al programa televisivo que es propio de la actividad crematística llevada a cabo por las demandada, actuantes dos de ellas bajo la forma empresaria de sociedades anónimas (acerca de la difusión véase el importante “rating” que surge del informe de fs. 356 emanado de “A. C. Nielsen”.

En tales condiciones, surge evidente que la aplicación de la ley debe efectuarse de manera eficaz, de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos relevantes traídos a conocimiento de los jueces. Hacer justicia, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo en concreto, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se presentan. Así, se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos de hecho del caso, para que la decisión judicial resulte jurídicamente valiosa, con especial cuidado que la inteligencia que se les asigne a las normas, no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 308/1978).

Demás está decir que en este ámbito del daño o lesión al interés extrapatrimonial la resarcibilidad del ataque a la dignidad personal queda fuera de toda duda, conclusión que comprende a los niños de corta edad como damnificados directos del daño moral. En orden, entonces, al planteo de la defensa, pronto se advierte su sinrazón, pues lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es ese sufrimiento de carácter particular a que se alude, sino la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad (Brebbia, “El daño moral”, pág. 242, nº 124. Por su parte, bien define Zannoni (“El daño en la responsabilidad civil”, 2da. edic. actual., pág. 446), que la reparación es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, agravio, y lo sufre el menor de corta edad; el resarcimiento en este caso no debe considerarse como un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo de un bien jurídico que también se atribuye a dichos incapaces.

Con su habitual lucidez este autor afirma que el daño moral no se mide solo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona, y se estima en razón de la entidad del interés no patrimonial lesionado; en este sentido debe ser tenida en cuenta la repercusión social de los derechos de la personalidad y la lesión como consecuencia del ataque mismo, puesto que, en cierta medida, se desvirtúan los fines sociales realizadores de la existencia personal. Vale decir, que cuando lo afectado es el honor, la intimidad, la imagen o cualquier otro derecho subjetivo extrapatrimonial del damnificado existe siempre menoscabada la proyección existencial que es reconocida aunque la persona no la comprenda o perciba de manera actual, y aún en el caso que no se compruebe de esa misma manera una modificación disvaliosa del espíritu (obra citada, págs. 293/5).

Por lo que se expone no es preciso profundizar el examen del dictamen pericial psicológico obrante en el proceso, con mayor razón y sentido si se repara en la multiplicidad de causas que han influido sobre la personalidad del niño, quien desde sus primeros años asistió a la enfermedad materna y su triste desenlace. En cambio, sí es preciso tener en cuenta la gravedad de la conducta antijurídica de las demandadas, caracterizada por la amplísima difusión en un medio de comunicación masiva de todos los aspectos concernientes a la identificación y personalidad del niño, es decir, en una cuestión que conforme con el curso ordinario de los hechos (arts. 901, sigas. Y concordantes del mismo código) causa un daño en su desenvolvimiento psicológico y social.

En el caso, se trata únicamente de establecer un remedio reparatorio, satisfactivo, pero notoriamente tardío, pues los niños gozan, además de los derechos de todas las personas, derechos específicos indispensables para su formación, que requieren del adulto y de la sociedad –incluidos los medios de difusión-comportamientos que los garanticen. En este orden de ideas, tampoco cabe duda que existe una acentuada presunción a favor del niño por ser un interés débil en comparación con las empresas accionadas (voto de los Dres. Antonio Boggiano y Adolfo Roberto Vázquez, S.662, XXXIII, sent. del 3/4/2001). Asimismo, es menester señalar que en casos como el que se juzga no puede quedar eliminada la responsabilidad ante la justicia por los hechos ilícitos cometidos y el daño resultante, pues no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos, 316:703, entre otros).

En dicho precedente, bien señaló el Dr. Fayt, con mención de recientes pronunciamientos del Tribunal constitucional alemán, que los niños gozan de una protección especial, en aras de lograr la formación eficaz de su personalidad, cuando son objeto de la información a través de los medios, toda vez que se afecta el desarrollo de esa personalidad de un modo más grave que en el caso de los adultos: el ámbito en el cual los niños deben sentirse y desarrollarse libres de la observación pública debe ser protegido de una manera más amplia; lógicamente, entonces, el resarcimiento por la violación de ese ámbito de privacidad debe ser también más acentuado.

Al seguir en este campo de cuantificación del daño extramatrimonial, resarcitorio y con una finalidad satisfactiva, por un lado, en el que es preciso apreciar la entidad del bien jurídico lesionado, la repercusión del agravio en su ser existencial personal y también de relación intersubjetiva, e igualmente la índole sancionatoria para el agente del daño: el deber de prever las consecuencias del hecho ilícito- art. 902, cód cit,-, su condición y aprovechamiento económico de la situación que ha creado, el factor de atribución de responsabilidad, etc. (Zannoni, obra citada, págs. 325/326, 352 y sigas.). Por todo lo expuesto, con remisión a lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores de Cámara precedentemente, corresponde revocar la sentencia apelada y haciéndose lugar a la demanda, júzgase prudente fijar en la suma de ochenta mil pesos el monto de la suma que la parte demandada deberá depositar en autos a favor del menor A. K., con más sus intereses que se devengarán desde el 29 de julio de 1995, hasta el momento del efectivo pago, de acuerdo con la tasa pasiva promedio que mensualmente publica en Banco Centra de la República Argentina, dentro del plazo de diez días. Las costas, en ambas instancias, se imponen a la parte demandada, que resulta vencida.

III.- En cuanto concierne al reclamo efectuado por L. A. K. surge necesario destacar que no prestó su consentimiento expreso para la difusión de su imagen y la afectación de su intimidad, pero más allá de ello, lo cierto es que el Tribunal Oral interviniente autorizó la filmación del acta de debate del proceso penal “para su posterior difusión por Canal 13”, de manera que la decisión opera como causa de justificación. Esta constituye, en rigor, una excepción de otra excepción más amplia –la ilicitud-, ya que el verdadero principio es el de la libertad: por esto, precisamente, los casos de ilicitud deben resultar de prohibiciones y mandamientos expresos (arts. 1066, 1074). Las causas de justificación, excepciones de esta excepción, significan un retorno al principio de la libertad, y por esto no necesitan ser expresas; ellas pueden ser simplemente deducidas de los conceptos esenciales de las diversas instituciones y del espíritu de la legislación. Bajo tales premisas, concluye Alberto Orgaz (“La ilicitud”, págs. 48 y sigas.) que en presencia de un daño causado a otro la ilicitud formal del acto determinará, como consecuencia, la obligación de resarcir el daño, a menos que el autor acredite, si ello no resultare inmediatamente de las circunstancias, una causa concreta en cuya virtud la ley –o el órgano jurisdiccional, como en el caso que se juzga- hubiere de antemano justificado ese acto.

Por lo tanto, habida cuenta que el comportamiento de las demandadas ha sido distinto respecto del caso del menor –a quien, por lo demás, no puede atribuírsele ningún consentimiento o renuncia a un derecho personalísimo realizado tácitamente por su padre-, corresponde confirmar el rechazo de la pretensión formulada por L. A. K., con costas, en ambas instancias, en el orden causado (art 68, código citado), toda vez que éste actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho personalísimo defendido en el pleito (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. III, págs. 373/3734, y los distintos supuestos que cita), así como también la forma como se resuelve.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Belucci y Roberto Ernesto Greco votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Montes de Oca. Con lo que terminó el acto.

LEOPOLDO MONTES DE OCA       CARLOS ALFREDO BELUCCI
ROBERTO ERNESTO GRECO

Buenos Aires, once de junio de 2001.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, se revoca la sentencia de fs. 693/701 y haciéndose lugar a la demanda se condena a “Raúl J. Naya Producciones S. A.”, Artear S. A. y María Laura Santillán a pagar, en forma solidaria, a A. K. dentro del plazo de diez días la suma de OCHENTA MIL PESOS ($80.000), con más intereses que se devengarán y liquidarán en la forma indicada en los considerandos precedentes. Se dispone que dicha suma deberá ser depositada en autos como única forma válida de desobligación y con el alcance y condiciones señalados a fs. 769. Las costas, en ambas instancias, se imponen a la parte demandada. Devueltas que sean las actuaciones a primera instancia se tomarán las medidas necesarias para el ingreso de la tasa de justicia (arts. 10, 14 y concts. de la ley 23.898). Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Asimismo, se confirma el citado pronunciamiento en cuanto rechaza la pretensión de L. A. K. en este caso con costas en el orden causado. Notifíquese por cédula y al Sr. Defensor de Menores de Cámara en su despacho. Devuélvase.

LEOPOLDO MONTES DE OCA.       CARLOS ALFREDO BELUCCI. ROBERTO ERNESTO GRECO. ES COPIA.

Rubén H. Malatesta
Secretario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil